Präventionsverfahren die Dritte: Nachdem das LAG Köln im September 2024 mit seiner Entscheidung für ein Präventionsverfahren während der Probezeit für einiges Aufsehen gesorgt hatte, entschied nun das BAG (Urteil vom 03.04.2025 – 2 AZR 178/24) in einem ähnlich gelagerten Fall, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, vor einer ordentlichen Kündigung während der Wartezeit ein Präventionsverfahren durchzuführen und bringt damit Klarheit für Arbeitgeber.
Der Fall
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung während der Probezeit. Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger, den sie in Kenntnis seiner Schwerbehinderung als Leiter für die Haus- und Betriebstechnik drei Monate zuvor eingestellt hatte, durch ordentliche Kündigung während der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG beendet, weil der Kläger sich als fachlich ungeeignet erwiesen habe. Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger über zwei Instanzen erfolglos zur Wehr gesetzt. Er ist der Auffassung, die Kündigung sei unwirksam, da die Beklagte kein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX durchgeführt und zudem gegen die Pflicht zum Angebot eines behinderungsgerechten Arbeitsplatzes verstoßen habe.
Die Entscheidung
Das BAG entschied, ebenso wie die Vorinstanzen, gegen den Kläger. Die Kündigung ist nach Ansicht des BAG nicht gem. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG i. V. m. § 134 BGB nichtig. Die Kündigung während der Wartezeit war wirksam. Die Revision hatte keinen Erfolg.
Anders als das Arbeits- und Landesarbeitsgericht Köln (wir berichteten hier und hier), stellte das BAG fest, dass das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX während der Probezeit keine Anwendung findet. Es hält damit an seiner Rechtsprechung zur Vorgängerregelung des § 84 Abs. 1 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung fest (vgl. BAG, 21.04.2016 – 8 AZR 402/14, BAGE 155, 61). Begründet wird dies mit dem Wortlaut, der zwar keine ausdrückliche zeitliche Begrenzung aufweist, aber terminologisch an das Kündigungsschutzgesetz anknüpfe. Zudem ordne § 167 Abs. 1 SGB IX gerade nicht – anders als z. B. § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX – die Unwirksamkeit der Kündigung an, sondern sei als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einzuordnen. Dieser finde aber gerade nur im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung. Der Gesetzgeber habe weiterhin – in Kenntnis der Rechtsprechung zur Vorgängernorm – bewusst keine Änderungen vorgenommen. Zudem handele es sich bei dem Präventionsverfahren nicht um eine angemessene Vorkehrung im Sinne der UN-BRK und Art. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/78/EG, sondern „leidglich“ um einen Suchprozess, mit dem angemessene Vorkehrungen ermittelt werden könnten.
In dem zu entscheidenden Fall wurde weder ein unmittelbarer noch ein mittelbarer Zusammenhang mit der Schwerbehinderung des Klägers festgestellt; die Kündigung erfolgte aufgrund fachlicher Ungeeignetheit. Der Senat ließ deshalb ausdrücklich offen, welche Rechtsfolgen das Nichtergreifen angemessener Vorkehrungen durch den Arbeitgeber vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Arbeitnehmers im Einzelfall haben kann. Er machte allerdings Ausführungen dazu, was der diesbezügliche darlegungs- und beweisbelastete Kläger hätte vortragen müssen, um die Treuwidrigkeit der Kündigung zu begründen. Insofern könne es genügen, dass die Kündigung einen Bezug zur Behinderung des Arbeitnehmers aufweise, ohne dass eine auch bloß mittelbare Benachteiligung i. S. d. § 3 AGG vorliegt. Für den Arbeitnehmer könne sich bereits während der Probezeit ein Anspruch auf anderweitige – auch vertragsfremde – Beschäftigung ergeben, wenn er seine vertraglich geschuldete Tätigkeit wegen seiner Behinderung nicht mehr ausüben kann. Vorausgesetzt natürlich, dem Arbeitgeber ist die Beschäftigung zumutbar und nicht mit unverhältnismäßig hohem Aufwand verbunden.
Das Fazit
Die vorliegende Entscheidung ist erfreulich sowohl für Arbeitgeber, da Rechtssicherheit entstanden ist, als auch für schwerbehinderte Arbeitnehmer. Denn es liegt nahe, dass eine Pflicht zur Durchführung des Präventionsverfahrens eher zu Hemmnissen hinsichtlich der Einstellung von schwerbehinderten Menschen geführt hätte.
Gleichwohl bestehen die Rechte des schwerbehinderten Arbeitnehmers aus § 164 Abs. 4 SGB IX auf behinderungsgerechte Beschäftigung nach dem BAG sowohl während der Probezeit als auch im Kleinbetrieb i. S. d. § 23 Abs. 1 KSchG. Nach der Einschätzung des BAG ist das nicht widersprüchlich zum Ausschluss des Präventionsverfahrens während der Probezeit. Arbeitgeber können demnach bereits während der Probezeit erhöhte Fürsorgepflichten bis hin zu angemessenen Vorkehrungen treffen. Der Arbeitnehmer hätte aber darzulegen, welche Vorkehrungen der Arbeitgeber im Hinblick auf die konkrete Behinderung und die sich daraus ergebenden Einschränkungen treffen kann, um die Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Arbeitgeber sind deshalb gut beraten, auftretende Probleme bereits während der Probezeit zu dokumentieren.
Die Revision in dem Kölner Verfahren ist derzeit noch beim BAG anhängig (AZ: 2 AZR 271/24), dürfte sich aber inhaltlich mit der vorliegenden Entscheidung erledigt haben.
