Mit Urteil vom 15.01.2026 in der Rechtssache C-692/23 - AVR-Afvalverwerking BV hat der EuGH erneut die Voraussetzungen der sog. Inhouse-Vergabe an Stadtwerkekonzerne sowie innerhalb sonstiger Konzernstrukturen der öffentlichen Hand präzisiert. Im Fokus der Entscheidung stand das sogenannte Wesentlichkeitskriterium, nach dem das Auftragsunternehmen seine Tätigkeiten im Wesentlichen, d. h. mindestens im Umfang von 80 Prozent, für den beauftragenden Auftraggeber ausüben muss. Befasst hat sich der EuGH nunmehr mit der Frage, ob auch Tätigkeiten und damit Umsätze von Tochterunternehmen des kontrollierten Auftragnehmers bei der Beurteilung des Wesentlichkeitskriteriums zu berücksichtigen sind, insbesondere, wenn sie ihre Umsätze gemäß der Bilanzrichtlinie 2013/34/EU zu konsolidieren haben.
In der Konsequenz müssten damit zahlreiche kommunale Unternehmensstrukturen vergaberechtlich neu bewertet werden, soweit es die Inhouse-Fähigkeit betrifft. Insbesondere wer zur Absicherung des steuerrechtlichen Querverbunds ertragreiche Energie- und Versorgungsunternehmen unter defizitäre Daseinsvorsorge-Holdings (z. B. ÖPNV-Gesellschaften) als Tochterunternehmen gehangen hat, muss diese Organisation neu bewerten.
Gemäß § 108 I Nr. 2 und § 108 IV Nr. 2 GWB gilt das sog. Wesentlichkeitskriterium als eines von drei Inhouse-Voraussetzungen als erfüllt, wenn mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der zu beauftragenden juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde. Die Berechnung des prozentualen Anteils erfolgt nach § 108 Abs. 7 GWB. Danach wird der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor Vergabe des öffentlichen Auftrags oder ein anderer geeigneter tätigkeitsgestützter Wert herangezogen. Als inhouse-schädlich – also nicht aus der betrauten Tätigkeit für den beherrschenden Auftraggeber generiert – gelten solche Umsätze, die ein kontrollierter Auftragnehmer aufgrund seiner eigenen unternehmerischen Entscheidung im Wettbewerb erzielt, insbesondere in den liberalisierten Energie- und Versorgungsmärkten.
Offen war in der Vergangenheit, ob und inwieweit die Umsätze von Tochtergesellschaften der zu beauftragenden Gesellschaft mit zu berücksichtigen sind. In der deutschen Rechtsprechung fanden sich nur vereinzelte Beispiele für eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung. So berücksichtigte das OLG Celle (Beschluss vom 29.10.2009 – 13 Verg 8/09) „Umsätze von 100%-igen Tochtergesellschaften, wenn für Mutter und Tochter ein gemeinsamer konsolidierter Abschluss vorliegt, der Geschäftsbericht die Ertragslage beider Gesellschaften zusammenfasst und gruppeninterne Vorgänge eliminiert und die Tochter nur mit personeller und sachlicher Ausstattung der Mutter arbeitsfähig ist.“ Auch das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 28.07.2011 – VII-Verg 20/11) tendierte in einem obiter dictum dazu, im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Umsätze eines Tochterunternehmens des Auftragnehmers insbesondere dann zu berücksichtigen, wenn das Tochterunternehmen über kein eigenes Personal verfüge, es ohne die Muttergesellschaft also keine operative Tätigkeit ausführen könnte. Erste Ansätze für eine Konzernbetrachtung waren also durchaus erkennbar.
Diese Rechtsunsicherheit ist jetzt beseitigt. Der EuGH hat sich in seinem Urteil eindeutig dahingehend positioniert, dass jedenfalls dann, wenn die kontrollierte juristische Person die Muttergesellschaft einer Gruppe ist, das Erfordernis besteht, auch den Umsatz der anderen Einrichtungen auf der Grundlage des konsolidierten Umsatzes dieser Gruppe zu berücksichtigen, wenn die kontrollierte juristische Person zur Konsolidierung gemäß den Art. 22 und 24 der Bilanzrichtlinie 2013/34 verpflichtet ist. Dabei wurde insbesondere die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen betont und die Charakteristik dieser Institution als Ausnahme bekräftigt.
Offen ist, ob dies auch bei strengeren nationalen Umsetzungsregelungen, als in der Bilanzrichtlinie vorgesehen, für den Konsolidierungszwang gilt, bzw. ob generell eine Konzernbetrachtung anhand des einheitlichen europäischen Unternehmensbegriff vorgenommen werden muss. Dies hat der EuGH offengelassen.
Ausdrücklich festgestellt hat der EuGH in seinen Urteilsgründen allerdings, dass das Urteil zeitlich unbegrenzt auch auf alle zurückliegenden Sachverhalte anzuwenden sei.
Es gibt demnach keinen Bestandsschutz für Altfälle.
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