Am Freitag, den 13. November 2020 hat die Europäische Kommission eine aus Deutschland stammende Beihilferegelung zur Förderung des Ausbaus von sehr schnellen Breitbandnetzen mit Gigabit-Übertragungsgeschwindigkeit in Deutschland nach den EU-Beihilfevorschriften genehmigt. Mit der Regelung soll der Aufbau von Breitbandzugangsnetzen („Zielnetze“ bzw. „Zielinfrastruktur“) gefördert werden können, die Übertragungsgeschwindigkeiten von mindestens 1 Gbit/s symmetrisch (Upload und Download) bieten können.
Mit der Maßnahme will Deutschland dem wachsenden Bedarf an sehr hohen Download- und Upload-Geschwindigkeiten begegnen. Deutschland geht davon aus, dass ein erheblicher Teil der Haushalte und Unternehmen bereits jetzt die im Rahmen der Maßnahme angestrebten hohen Geschwindigkeiten benötigt und diese Nachfrage in naher Zukunft noch deutlich zunehmen wird. Die Besonderheit der Genehmigung liegt darin, dass danach ab dem 01.01.2023 die bisherige Aufgreifschwelle von 100 Mbit/s für solche Vorhaben ersatzlos und ohne Neuverhandlungen entfallen darf. Für die Regelung sind nationale Haushaltsmittel von 6 Mrd. EUR veranschlagt, die durch Beiträge aus regionalen und lokalen Haushalten für die einzelnen Förderprojekte ergänzt werden können, sodass sich die Gesamtmittelausstattung auf bis zu 12 Mrd. EUR belaufen kann.
Rechtlicher Rahmen
Gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV sind staatliche Beihilfen, die Unternehmen im Wettbewerb selektiv bevorteilen, verboten. Derartige staatliche Unterstützungen müssen grundsätzlich von der EU-Kommission vorab geprüft und genehmigt werden. es sei denn, es findet sich eine ausdrückliche Freistellung im EU-Recht.
Im Bereich des Breitbandausbaus orientiert sich die EU-Kommission bei ihrer Prüfung an den Vorgaben der geltenden Leitlinien für staatliche Beihilfen für den Breitbandausbau von 2013.
Danach sind staatliche Unterstützungsmaßnahmen für den Breitbandausbau vor allem dann zulässig, wenn zum einen ein Marktversagen vorliegt und zum anderen die Investitionen auf dem Markt „erhebliche Verbesserungen“ im Bereich der Breitbandverfügbarkeit, der Bandbreiten, der Geschwindigkeiten und des Wettbewerbs hervorrufen. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass sich staatliche Eingriffe auf Gebiete fokussieren, die am stärksten unterversorgt sind und aufgrund fehlenden Interesses von Seiten gewerblicher Investoren abgehängt würden. In gleicher Weise bezwecken die Leitlinien den Schutz privater Investoren, indem sie regeln, dass ein staatlicher Eingriff zu unterlassen ist, wenn private Betreiber Investitionen bereits getätigt haben oder konkret planen. Darüber hinaus soll der faire Wettbewerb durch bestimmte Verfahren, Technologieneutralität sowie Anforderungen hinsichtlich eines offenen Zugangs zugunsten aller europäischen Bürger und Unternehmen gefördert werden. Diese Breitbandleitlinien stellen demnach den rechtlichen Umsetzungsmaßstab für die Genehmigung derartiger staatlicher Maßnahmen durch die Europäische Kommission dar.
Es muss jedoch nicht jede staatliche Beihilfe bei der EU-Kommission angemeldet werden. So sind z.B. gemäß der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) die Mitgliedstaaten unter besonderen Voraussetzungen von der Notifizierungspflicht hinsichtlich staatlicher Unterstützungsmaßnahmen für Breitbandinfrastrukturen befreit. Erforderlich für die Befreiung von der Genehmigungspflicht ist jedoch, der Nachweis eines Marktversagens dergestalt, dass der Breitbandausbau nur in solchen Gebieten gefördert wird, in denen eine Infrastruktur derselben Kategorie weder besteht noch in absehbarer Zukunft konkret geplant ist, Allerdings dürfen gemäß der AGVO befreite Beihilfemaßnahmen 70 Mio. EUR Gesamtkosten pro Vorhaben nicht übersteigen.
Beide Voraussetzungen haben sich in der Praxis jedoch als Umsetzungshindernisse für den flächendeckenden Ausbau von Gigabit-Netzen erwiesen, also von Netzen, die weitaus leistungsfähigere Bandbreiten zulassen, als in vielen Gebieten bereits möglich. Deshalb hat die Bundesregierung den Weg nach Brüssel gesucht, um auch für den Ausbau von Gigabit-Netzen einen Förderahmen anbieten zu können.
Hintergrund
Bereits in ihrem Koalitionsvertrag (S. 38) hat die aktuelle Bundesregierung festgehalten, dass sie bis 2025 einen flächendeckenden Ausbau mit Gigabit-Netzen erreichen möchte. Um dieses Ziel verwirklichen zu können, hat das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur im Mai letzten Jahres der EU-Kommission den Entwurf einer Rahmenregelung zur Förderung des Breitbandausbaus in den grauen Flecken vorgelegt, also in solchen Gebieten, die zwar bereits mit mindestens 30 Megabit pro Sekunde (Mbit/s) versorgt sind, nicht jedoch mit gigabitfähigen Anschlüssen. Wie sich einem Brief des Bundesministers für Verkehr und digitale Infrastruktur Andreas Scheuer an die Bundestagsfraktionsmitglieder der Regierungsparteien entnehmen lässt, stand im Mittelpunkt der Verhandlungen der Wegfall der sogenannten Aufgreifschwelle, welchen die EU-Kommission sehr lange entschieden ablehnte. Die Aufgreifschwelle gibt vor, bis zu welcher Versorgungsleistung eine Förderung des Ausbaus von Breitbandnetzen möglich ist. Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur und die EU-Kommission konnten sich demnach zuerst nicht auf eine endgültige Freigabe des Entwurfs einigen. Es folgten monatelange, intensive Verhandlungen, an deren Ende schließlich jedoch ein Kompromiss erreicht werden konnte, der in die vorliegende Genehmigung mündete.
Keine Aufgreifschwelle ab 2023
Konkret genehmigt wurde nun die Förderung des Ausbaus in zwei Stufen. Durch diese abgestufte Förderung soll gewährleistet werden, dass zuerst die Gebiete, die am stärksten unterversorgt sind, gefördert werden, ohne jedoch private Investoren zu verdrängen, und dass den Haushalten rechtzeitig die benötigte Anbindung bereitgestellt wird.
In der ersten Ausbaustufe sollen zunächst die Haushalte, die bisher lediglich Zugang zu einer Internetverbindung mit weniger als 100 Mbit/s haben, mit Gigabit-Netzen versorgt werden. Eine Ausnahme gilt für alle sozioökonomischen Schwerpunkte, wie Schulen, Verkehrsknotenpunkte, Hauptanbieter öffentlicher Dienste sowie alle Unternehmen, denn diese sind bereits von Anfang an ohne Aufgreifschwelle förderfähig. Durch die Umsetzung dieser ersten Ausbaustufe soll insbesondere die digitale Ungleichheit zwischen ländlichen und städtischen Gebieten verringert werden.
In der zweiten Ausbaustufe, welche ab dem 01.01.2023 beginnt, wird für die Haushalte, die bereits Zugang zu einer Internetverbindung mit 100 Mbit/s haben, aber nicht zu einem Netz, das sehr hohe Geschwindigkeiten von bis zu 1 Gigabit pro Sekunde (Gbit/s) bietet, der Aufbau von Gigabit-Infrastruktur gefördert. Ab diesem Zeitpunkt soll die Aufgreifschwelle von 100 Mbit/s ersatzlos und ohne Neuverhandlungen entfallen. Förderfähig sind ab dann somit alle Haushalte, für die noch keine gigabitfähigen Anschlüsse durch Telekommunikationsunternehmen in Aussicht stehen. Durch die Umsetzung dieser zweiten Ausbaustufe möchte Deutschland sein Ziel erreichen, alle Bürgerinnen und Bürger bis Ende 2025 mit Gigabit-Netzen zu versorgen.
Deutschland argumentierte, dass das staatliche Eingreifen gerechtfertigt sei, um das Fehlen von Gigabit-Infrastrukturen zu beheben, das darauf zurückzuführen sei, dass die – bereits jetzt und in absehbarer Zukunft noch stärker – benötigte Konnektivität von Marktteilnehmern weder angeboten werde noch geplant sei. Ursache dafür sei die geringe Rentabilität solcher Investitionen in einigen Regionen. Nach Auffassung der deutschen Behörden kann diese Versorgungslücke nicht durch weniger wettbewerbsverfälschende Maßnahmen wie eine Stimulierung der Nachfrage geschlossen werden, weil dadurch zwar die Nachfrage erhöht, aber keine umfassende Versorgung des Zielgebiets gewährleistet würde. Auch Vorabregulierung erachtet Deutschland als kein wirksames Mittel, um eine bessere Versorgung mit Breitbandnetzen zu erreichen, da die Beihilfen auf Zielgebiete ausgerichtet seien, in denen wegen mangelnder Rentabilität keine Investitionen getätigt würden. Nach Auffassung Deutschlands kann durch Vorabregulierung zwar die Marktmacht einzelner Unternehmen eingeschränkt, aber nicht die Rentabilität von Investitionen erhöht werden.
Ausgestaltung der Maßnahme
Die Regelung sieht zwei unterschiedliche Investitionsmodelle vor:
1. ein Wirtschaftlichkeitslückenmodell, bei dem ein auf der Grundlage eines wettbewerblichen Auswahlverfahrens ausgewählter Netzbetreiber das geförderte Netz errichtet, als Eigentümer innehat und betreibt, oder
2. ein Betreibermodell, bei dem die Gemeinde die Infrastruktur errichtet und als Eigentümer innehat und nur für den Betrieb des Netzes ein Betreiber ausgewählt wird
Beim Wirtschaftlichkeitslückenmodell muss der Betreiber die geförderte Infrastruktur mindestens sieben Jahre lang betreiben. Beim Betreibermodell pachtet der Betreiber das Netz für die Dauer des Pachtvertrags, der eine Laufzeit von mindestens sieben Jahren haben muss. Die Gemeinde muss das geförderte Netz nach Ablauf des Pachtvertrags in einem offenen und diskriminierungsfreien Ausschreibungsverfahren auf dem Markt zum Verkauf anbieten. Bei beiden Investitionsmodellen (Wirtschaftlichkeitslückenmodell und Betreibermodell) wird der Netzbetreiber im Wege eines offenen, transparenten und wettbewerblichen Auswahlverfahrens ausgewählt. Bei dem Zielnetz handelt es sich um ein Zugangsnetz mit passiven Elementen14; die aktiven Elemente sollen von den ausgewählten Netzbetreibern bereitgestellt werden. Der offene Zugang Dritter auf Vorleistungsebene muss sowohl beim Wirtschaftlichkeitslückenmodell als auch beim Betreibermodell gewährleistet werden.
Ausblick und Fazit
Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur muss nun eine Förderrichtlinie erlassen, welche mit den Vorgaben aus Brüssel im Einklang steht. Laut Bundesminister Scheuer ist der Beginn der Förderung voraussichtlich sogar bereits zum Jahresende 2020 zu erwarten.
Es muss sich allerdings noch zeigen, ob das Ziel der Bundesregierung, den flächendeckenden Ausbau mit Gigabit-Netzen bis Ende 2025 zu erreichen, tatsächlich umgesetzt werden kann. Auch wenn ab dem Jahr 2023 der Ausbau dieser Netze in allen Haushalten in Deutschland, die noch keinen Zugang zu besonders schnellem Internet haben, staatlich gefördert werden darf, bleibt es dabei, dass entsprechende Verfahren für die Auswahl der Betreiber durchgeführt werden müssen. Aber zumindest in EU-beihilfenrechtlicher Sicht steht einer milliardenschweren Förderung des Ausbaus von Gigabit-Netzen in Deutschland nun nichts mehr entgegen.
Lena Lauterborn
RA Dr. Jan Deuster
