Kippt der steuerliche Querverbund (endgültig)? EuGH wird über Beihilfencharakter entscheiden

Nachdem in den vergangenen Jahren bereits eine ganz Reihe steuerlicher Ausnahmetatbestände von der EU-Kommission aus beihilfenrechtlichen Gründen kassiert wurden, trifft es jetzt auch möglicherweise den sog. „steuerlichen Querverbund“. Mit Vorlagebeschluss vom 13.03.2019 – I R 18/19 – legte der Bundesfinanzhof (BFH) dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) die Frage vor, ob die Steuerbegünstigung für dauerdefizitäre Tätigkeiten kommunaler Eigengesellschaften in § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) in der Fassung des Jahressteuergesetzes 2009 gegen die Beihilferegelung des Unionsrechts verstößt. Die Entscheidung des EuGH ist für die Finanzierung von dauerdefizitären Leistungen, wie u.a. ÖPNV und kommunale Bäder, von erheblicher finanzieller Tragweite – kippt der Querverbund bricht für die Kommunen eine wichtige Finanzierungssäule kommunaler Daseinsvorsorge weg.

Sachliche Ausgangslage nach der aktuellen Pressemitteilung des BFH

Die Klägerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen in der Rechtsform einer GmbH. Aus dem Betrieb einer Schwimmhalle erwirtschaftete die Klägerin in den Streitjahren 2002 und 2003 dauerhaft Verluste. Diese Verluste wurden vom Finanzamt nicht steuermindernd anerkannt.

Der BFH hatte bereits in der Vergangenheit entschieden, dass die Hinnahme von Dauerverlusten im Interesse von Städten und Gemeinden bei kommunalen Eigengesellschaften regelmäßig zu einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) führt (BFH-Urteil vom 22.08.2007 – I R 32/06, BFHE 218, 523, BStBl II 2007, 961 (Bedburg Hau)).

Dementsprechend sieht der BFH auch in der Hinnahme der Dauerverluste durch die Eigengesellschaft im Streitfall eine vGA an die Stadt, mit der Folge, dass das Einkommen der Gesellschaft entsprechend zu erhöhen ist. Dieser Rechtsfolge steht jedoch die durch das Jahressteuergesetz 2009 auch mit Wirkung für die Vergangenheit geschaffene Regelung des § 8 Abs. 7 S.1 Nr. 2 KStG entgegen, wonach die Rechtsfolgen einer vGA bei kommunalen Eigengesellschaften nicht zu ziehen sind, wenn sie ein sog. Dauerverlustgeschäft, wie z.B. beim Betrieb von Schwimmbädern aus gesundheitspolitischen Gründen oder den Betrieb eines Verkehrsunternehmens aus verkehrspolitischen Gründen, unterhalten.

Beihilfenrechtlicher Hintergrund gemäß Pressemitteilung des BFH

Der BFH wirft die Frage auf, ob die Steuerbegünstigung nach § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG eine staatliche Beihilfe i.S. von Art. 107 Abs. 1 i.V.m. Art. 108 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ist. Genehmigungspflichtig sind danach selektive Beihilfen für bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige, die den innereuropäischen Wettbewerb verzerren können.

Der BFH ist der Auffassung, dass § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG den kommunalen Eigengesellschaften einen selektiven Vorteil dadurch verschafft, dass die Rechtsfolgen einer vGA in den dort erfassten Fällen nicht zu ziehen sind, während bei den übrigen Steuerpflichtigen, die ebenfalls im Interesse ihrer Gesellschafter verlustreiche Tätigkeiten durchführen, diese Rechtsfolgen eintreten.

In seinem Vorlagebeschluss geht der BFH von einem grundsätzlichen Vorliegen einer Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV aus, überantwortet aber dem EuGH die verbindliche Klärung der im Streitfall bestehenden Auslegungsfrage.

Sollte der EuGH das Vorliegen einer Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV bejahen, wäre § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG bis zu einer Entscheidung der Europäischen Kommission über die Vereinbarkeit der Steuerbegünstigung mit dem Binnenmarkt nicht anwendbar. Der Streitfall – wie auch die weitere Anwendung dieser Vorschrift – müssten bis zu einer Entscheidung durch die Kommission über eine mögliche Rechtfertigung der Maßnahme ausgesetzt werden.

In Folge wären nicht nur die ungekürzten Gewinne der profitablen Organgesellschaft vollständig zu versteuern. Dabei geht es nicht um die bilanzielle Verrechnung von Gewinnen und Verlusten (Quersubventionierung) innerhalb des Stadtwerkekonzerns, die z.B. über Betrauungsakte und öffentliche Dienstleistungsaufträge vom Beihilfenverbot freigestellt werden kann. Vielmehr macht durch die Qualifizierung strukturell bedingter Dauerverluste aus kommunalen Wirtschaftstätigkeiten, die man unter dem Oberbegriff „Daseinsvorsorge“ zusammenfasst, als verdeckte Gewinnausschüttung, diese Verrechnung keinen Sinn mehr. Denn der steuerliche Vorteil entfällt und damit auch der Liquiditätsvorteil im kommunalen Querverbund.

Der Finanzierungsvorteil über den steuerlichen Querverbund dürften bei einer entsprechenden Entscheidung des EuGH bis zu seiner Genehmigung durch die EU-Kommission (wenn eine Rechtfertigung überhaupt in Frage kommt) nicht mehr nicht gezogen werden – bislang gewährte Vorteile müssten dann strenggenommen sogar zurückverlangt werden!

Eine weitergehende rechtliche Würdigung durch RA Dr. Deuster finden Sie hier.