Das OLG Düsseldorf legt § 16 Abs. 1 BwBBG dem Bundesverfassungsgericht vor. Die Beschleunigung der Bundeswehrbeschaffung ist politisch geboten. Ob sie jedoch dadurch erreicht werden darf, dass unterlegenen Bietern nach einer Entscheidung der Vergabekammer faktisch der gerichtliche Primärrechtsschutz entzogen wird, muss nun das Bundesverfassungsgericht entscheiden. Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 18. Mai 2026 (Verg 6/26) § 16 Abs. 1 neu gefassten Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes („BwBBG“) dem Bundesverfassungsgericht zur konkreten Normenkontrolle vorgelegt.
Konflikt: Zuschlag trotz laufender Beschwerde
Im regulären Oberschwellenvergaberecht hat die sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung der Vergabekammer zunächst aufschiebende Wirkung. Nach Ablauf von zwei Wochen kann das Beschwerdegericht diese auf Antrag bis zur Entscheidung in der Hauptsache verlängern. Dabei muss es insbesondere die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die Zuschlagschancen des Antragstellers und das Beschleunigungsinteresse der Allgemeinheit abwägen. Das Zuschlagsverbot des § 169 GWB schützt den Bieter während des Nachprüfungsverfahrens davor, dass durch einen vollzogenen Vertragsschluss vollendete Tatsachen geschaffen werden.
§ 16 Abs. 1 BwBBG nimmt für Beschaffungen zur Deckung von Bedarfen der Bundeswehr nach einer ablehnenden Entscheidung der Vergabekammer diesen Rechtsschutzmechanismus zurück. Die sofortige Beschwerde soll keine aufschiebende Wirkung entfalten, § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB ist nicht anwendbar. Der öffentliche Auftraggeber kann daher den Zuschlag erteilen, obwohl das Beschwerdeverfahren beim Vergabesenat noch anhängig ist.
Genau dies geschah im Ausgangsverfahren. Nach der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer und dem Inkrafttreten des BwBBG schloss die Auftraggeberin die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung. Die Antragstellerin konnte ihren Anspruch auf Fortführung des Vergabeverfahrens damit nur noch verfolgen, falls der Zuschlag wegen eines weiterhin bestehenden Zuschlagsverbots unwirksam gewesen sein sollte.
OLG: Verwaltungsinterne Kontrolle genügt nicht
Der Düsseldorfer Vergabesenat hält § 16 Abs. 1 BwBBG für unvereinbar mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch aus Art. 20 Abs. 3 GG. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet den Rechtsweg bei Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt. Art. 100 Abs. 1 GG verpflichtet ein Gericht zur Aussetzung und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht, wenn es ein entscheidungserhebliches Gesetz für verfassungswidrig hält.
Nach Auffassung des Senats führt die Norm dazu, dass wirksamer gerichtlicher Primärrechtsschutz nach einer Zurückweisung durch die Vergabekammer weitgehend ausgeschlossen wird. Die Vergabekammer ersetze diesen gerichtlichen Rechtsschutz nicht. Sie entscheidet durch Verwaltungsakt und ist nicht mit unabhängigen Richtern besetzt. Damit verbleibe dem Bieter in der entscheidenden Phase lediglich eine verwaltungsinterne Kontrolle.
Der spätere Schadensersatzanspruch sei kein gleichwertiger Ersatz. Ist der Vertrag einmal geschlossen, bleibt regelmäßig nur Sekundärrechtsschutz. Zudem ersetzt das Schadensrecht nach Ansicht des Senats im Regelfall nicht das positive Interesse, also insbesondere nicht ohne Weiteres den entgangenen Gewinn aus dem Auftrag.
Beschleunigung ja, aber nur verhältnismäßig
Das OLG erkennt an, dass eine schnellere Beschaffung der Bundeswehr ein legitimes Gemeinwohlziel ist. Die gesetzliche Regelung kann nach seiner Einschätzung auch einen Zeitgewinn bewirken. Für die beim Senat geführten Beschwerdeverfahren ermittelte das Gericht durchschnittliche Laufzeiten von etwa sechs Monaten, für 2025 schätzte es sechs bis acht Monate.
Dennoch hält der Senat den vollständigen Wegfall des gerichtlichen Eilrechtsschutzes nicht für erforderlich und nicht für angemessen. Er verweist auf weniger einschneidende Möglichkeiten: eine bessere personelle Ausstattung der Nachprüfungsinstanzen, besondere Entscheidungsfristen oder verfahrensrechtliche Anpassungen der Abwägung nach § 173 GWB. Bereits das geltende Recht berücksichtigt besondere Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen. Diese überwiegen bei unmittelbarem Zusammenhang mit Krise, Bundeswehreinsatz oder Bündnisverpflichtung in der Regel.
Besonders kritisch sieht das OLG, dass das BwBBG nicht nur klassische Verteidigungs- und Sicherheitsaufträge erfasst. Sein Anwendungsbereich erstreckt sich nach der Auslegung des Senats auf alle Oberschwellenaufträge zur Deckung eines Beschaffungsbedarfs der Bundeswehr, auch etwa auf Sanitätsmaterial, Bau- und Planungsleistungen. Zugleich sind Beschaffungen von Waffen, Munition und Kriegsmaterial bei wesentlichen Sicherheitsinteressen bereits durch die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 2 GWB dem allgemeinen Vergabenachprüfungsregime entzogen.
Praktische Bedeutung
Bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bleibt die Rechtslage unsicher. Öffentliche Auftraggeber und Bieter müssen bei Bundeswehrbeschaffungen prüfen, ob das BwBBG sachlich und zeitlich eingreift. Für Bieter gewinnt ein frühzeitiger Nachprüfungsantrag noch stärker an Bedeutung, weil der Zuschlag nach einer ablehnenden Kammerentscheidung droht, bevor der Vergabesenat in der Sache entscheiden kann.
Und: Der Fall reicht über die Bundeswehrbeschaffung hinaus. Er betrifft die Grundfrage, ob Vergabebeschleunigung durch schnellere Verfahren oder durch einen Rückzug des gerichtlichen Primärrechtsschutzes erreicht werden soll. Das Bundesverfassungsgericht wird damit nicht allein über eine Sonderregelung für die Bundeswehr entscheiden, sondern auch über die verfassungsrechtlichen Grenzen eines zentralen Instruments der Vergaberechtsbeschleunigung.
