Beschluss OLG Düsseldorf (Az.: VII-Verg 50/20): nachträglicher Bieterausschluss aufgrund fehlerhafter Eignungsprüfung im Teilnahmewettbewerb aus Vertrauensgesichtspunkten ausgeschlossen

Bleibt eine fehlerhafte Eignungsprüfung im zweistufigen Vergabeverfahren damit für den Auftraggeber folgenlos?

Ausgangslage

Nachdem das OLG Düsseldorf bereits im Frühjahr in einer vielbeachteten Entscheidung (Beschl. v. 29.03.2021, Az.: Verg 9/21) dem Wiedereintritt in die im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs erfolgte Eignungsprüfung eine Absage erteilt hat, hat das Gericht seine Rechtsauffassung auf Grundlage eines ähnlich gelagerten Sachverhalts nunmehr kürzlich bestätigt (Beschl. v. 10.11.2021, Az.: VII-Verg 50/20).

Beiden Entscheidungen lag ein im Wesentlichen gleichlautender Sachverhalt zugrunde:

Im Rahmen eines europaweiten Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb sollten die Bieter zwecks Nachweis ihrer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit Referenzen vorlegen. Im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb stellte der Auftraggeber die Eignung aller Bewerber positiv fest und lud sie zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren ein. Nach Durchführung der Angebotswertung und Versand der Vorinformationsschreiben rügte ein unterlegener Bieter die beabsichtigte Vergabe mit der Begründung, das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen sei wegen Nichterfüllung der Referenzanforderungen für den Auftrag ungeeignet und daher von dem Verfahren auszuschließen.

Nach unterschiedlichem Ausgang vor den Vergabekammern hatte sich das OLG Düsseldorf im Beschwerdeverfahren jeweils mit der Frage auseinanderzusetzen, inwieweit ein Wiedereintritt in die im zweistufigen Verfahren im Teilnahmewettbewerb erfolgende Eignungsprüfung nach Abschluss desselben überhaupt möglich ist. Trotz – jedenfalls in dieser Pauschalität – anderslautender Entscheidungen zu dieser Problematik (vgl. etwa VK Bund, Beschl. v. 01.03.2018, Az.: VK 2-8/18; VK Bund, Beschl. v. 25.01.2013, Az.: VK 3-2/13; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.05.2003, Az.: Verg 16/03; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05. 05.2004, Az.: VII-Verg 10/04) hat das OLG Düsseldorf der Möglichkeit eines Wiedereintritts in die Eignungsprüfung auf gleichbleibender Tatsachengrundlage eine Absage erteilt – auch wenn die Eignung im Teilnahmewettbewerb fehlerhaft bejaht worden ist! Ein nachträglicher Ausschluss eines Bieters wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien auf der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb sei nach Auffassung des OLG ausgeschlossen, wenn seine Eignung im Teilnahmewettbewerb (ggf. auch zu Unrecht) bejaht worden ist. Mit der positiven Eignungsprüfung werde – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, sodass diese nicht damit rechnen müssten, ihre Eignung werde bei gleichbleibender Tatsachengrundlage später nochmals abweichend beurteilt. Vielmehr haben Mitbieter einen Vergabeverstoß, der in der fehlerhaften Bejahung der Eignung eines Unternehmens am Ende des Teilnahmewettbewerbs liege, ab der Begründung dieses Vertrauenstatbestands hinzunehmen.

Konsequenzen dieser Rechtsprechung für Auftraggeber und Bieter

Für aufgrund der fehlerhaften Eignungsprüfung unterlegene Bieter bedeutet die hier besprochene Rechtsprechung des OLG Düsseldorf vor allem eines – eine eklatante Verkürzung ihrer Rechtsschutzmöglichkeiten im zweistufigen Verfahren! Nach dem insoweit eindeutigen Inhalt der Entscheidungen haben Mitbieter den in der fehlerhaften Eignungsprüfung liegenden Vergabeverstoß – jedenfalls bei gleichbleibender Tatsachengrundlage – hinzunehmen, sodass die Zuschlagerteilung zugunsten des Konkurrenten trotz fehlender Eignung nicht mehr verhindert werden kann. Gleichwohl bedeutet dies nicht, dass die fehlerhafte Bejahung der Eignung im Teilnahmewettbewerb für den Auftraggeber folgenlos bleibt. Sofern nämlich ein unterlegener Mitbieter darlegen und beweisen könnte, dass er den Auftrag bei rechtmäßigem Verlauf des Vergabeverfahrens – also bei zutreffender Eignungsprüfung durch den Auftraggeber und hieraus folgendem Ausschluss des ungeeigneten Konkurrenten – hätte erhalten müssen, stünde diesem auch ein Anspruch auf Ersatz des infolge des Vergabeverstoßes entgangenen Gewinns gegen den Auftraggeber gemäß §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zu. Die Bezuschlagung eines ungeeigneten Bieters stellt einen eklatanten Verstoß gegen die Vorschrift des § 122 Abs. 1 GWB dar, wonach eben nur geeigneten Bietern ein Auftrag erteilt werden darf. Hierdurch ist dem nach der Angebotswertung zweitplatzierten Bieter, der den Auftrag bei rechtmäßigem Verlauf des Vergabeverfahrens hätte erhalten müssen, in der Regel auch ein Schaden in Form seines entgangenen Gewinns entstanden. Unter diesen Voraussetzungen ist damit ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB dem Grunde nach gegeben. Dem Bieter kann auch kein zur Minderung seines Anspruchs führendes Mitverschulden vorgeworfen werden. Schließlich erfährt er den Namen seines Konkurrenten erst mit dem Versand der Vorinformation – also zu einem Zeitpunkt, in dem es für etwaige Einwände gegen die Eignung des Konkurrenten ohnehin bereits zu spät ist. Letztlich können dem Schadensersatzanspruch gegen den Auftraggeber auch keine Vertrauensgesichtspunkte entgegengehalten werden. So mag die positive Eignungsprüfung zwar einen Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründen; ein Vertrauenstatbestand zugunsten des Auftraggebers wird hierdurch jedoch nicht geschaffen.

Vor diesem Hintergrund begründet die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf für Auftraggeber im zweistufigen Verfahren also keinesfalls einen Freifahrtschein bei der Eignungsprüfung – vielmehr müssen sich Auftraggeber unter Umständen an dem durch die fehlerhafte Eignungsprüfung verursachten Schaden festhalten lassen. Zu beachten ist, dass ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns nach ständiger Rechtsprechung jedoch nur in solchen Fällen entstehen kann, in denen der Zuschlag auch tatsächlich erteilt worden ist (vgl. etwa BGH, Urt. v. 15.01.2013, Az.: X ZR 155/10, VergabeR 2013, 434).

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Max Burmeister, LL.M.

Max Burmeister, LL.M.

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