Mit Dekret („Executive Order“) vom 20.01.2025 hat US-Präsident Trump angeordnet, sämtliche „Diversity, Equity and Inclusion“ (DEI) (Vielfalt, Gleichberechtigung und Inklusions-) -Programme, -Richtlinien und -Präferenzen der Regierung abzuschaffen. Die sogenannten „DEI-Programme“ werden in den USA in den letzten Jahren vermehrt politisch und juristisch angegriffen. Auch die Trump Administration hat sich zum Ziel gesetzt, zu einem rein leistungsbasierten System zurückkehren: Jede Bundesbehörde musste diese Maßnahmen gerade innerhalb von 60 Tagen umsetzen – aber auch Unternehmen und Kanzleien prüfen ihre Betroffenheit.
Nachträgliche Vertragsanpassungen – Vergaberecht betroffen?
Im Zusammenhang mit der Anordnung wurden auch Formulare von US-Regierungsbehörden, z. B. von US-Botschaften, an europäische Auftragnehmer ausgegeben. Die Auftragnehmer wurden darin aufgefordert zu bestätigen, keine DEI-Programme zu unterstützen, die gegen geltende „Antidiskriminierungsgesetze“ verstoßen.
Die Aufforderung zur Bestätigung, DEI-Programme nicht (weiter) zu unterstützen, ist als nachträgliche Vertragsanpassung zwischen der US-Regierungsbehörde und dem jeweiligen – ggf. auch europäischen – Auftragnehmer einzuordnen. Nach welchem Recht sich die nachträgliche Vertragsanpassung richtet, hängt weiter vom jeweiligen Vertragsinhalt ab. Sollte ein solcher Vertrag im Anschluss an eine öffentliche Ausschreibung nach europäischem Vergaberecht mit einer Zuschlagserteilung zustande gekommen sein, wäre eine nachträgliche Änderung des Vertrages nur unter bestimmten Voraussetzungen (in Deutschland § 132 GWB) möglich und einzelfallbezogen zu prüfen.
Vor dem Hintergrund, dass europäische Auftraggeber DEI-Programme womöglich fördern und beispielsweise im Rahmen öffentlicher Ausschreibungen solche Bieter, die die Umsetzung derartiger Programme umsetzen positiv bewerten, ergeben sich teils Widersprüche zum europäischen Vergaberecht. Nach § 97 Abs. 3 GWB zum Beispiel sind bei der Vergabe auch soziale und umweltbezogene Aspekte zu berücksichtigen und gemäß § 127 Abs. 1 GWB können neben dem Preis auch umweltbezogene oder soziale Aspekte bei der Zuschlagserteilung berücksichtigt werden. Heißt: Die Unterstützung von DEI-Programmen durch Bieter kann in einem Vergabeverfahren hierzulande durchaus positiv bewertet werden und ein nachträglicher Wegfall kann u. U. die Rechtfertigung des Zuschlags in Frage stellen.
Das Dekret gilt zwar nicht unmittelbar für privatwirtschaftliche Unternehmen; diese – sowohl US-Unternehmen als auch deutsche Unternehmen, die eine starke Präsenz in den USA haben – prüfen jedoch rechtliche Konsequenzen und schaffen ihre DEI-Programme teilweise bereits ab. Auswirkungen können also auch auftreten, wenn Unternehmen ihre DEI-Initiativen aufgrund des Dekretes anpassen und gleichzeitig weiterhin an europäischen Vergabeverfahren teilnehmen oder nachträglich nicht mehr etwaige Vorgaben laufender oder abgeschlossener europäischer Vergabeverfahren erfüllen. Dabei ist hierzulande zum Beispiel § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB zu beachten, wonach ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen von einem Vergabeverfahren ausschließen kann, wenn das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat. Auch § 128 GWB bestimmt, dass Unternehmen bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags alle sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen – folglich z.B. auch die Gleichstellungsaspekte des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes – einzuhalten haben. Betroffene Unternehmen müssen diesen Spagat meistern.
Weitere Berührungspunkte im nationalen Recht
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Anwendung ausländischen Rechts nicht gegen grundlegende Rechtsprinzipien und Gerechtigkeitsvorstellungen des deutschen Rechts verstoßen darf („Ordre Public“, Art. 6 EGBGB). Dabei muss nicht das ausländische Recht selbst, sondern erst seine Anwendung im Inland gegen die deutsche Rechtsordnung verstoßen; erforderlich ist eine „offensichtliche Unvereinbarkeit“. Die Anwendung dargestellter US-Rechtssätze im Inland könnte also vor dem Hintergrund von Art. 3 GG zumindest in Frage gestellt werden. Weitere Fragen ergeben sich im Arbeits- und Sozialrecht, denn die DEI-Förderprogramme sollen vor allem in Ausbildung und Beruf vor Diskriminierung zu schützen. Freiwillige Programme können daher eingestellt, nicht aber in Deutschland gültige gesetzliche Vorgaben außer Acht gelassen werden.
Was sind eigentlich präsidiale Dekrete?
Mittels Dekreten („Executive Orders“) kann der US-Präsident verbindliche Anordnungen gegenüber Mitarbeitern der Exekutive erlassen. Die Dekrete durchlaufen nicht den Gesetzgebungsprozess im Kongress, müssen aber von der Verfassung gestützt sein. Der amtierende Präsident und seine Nachfolger im Amt können die Dekrete wieder aufheben; Gerichte können sie nur aufheben, wenn sie gegen die Verfassung verstoßen. Der Kongress hat die Möglichkeit, das Dekret durch ein neues Gesetz zu ersetzen, wobei der Präsident dagegen sein Veto einlegen kann, das wiederum nur durch eine Zweidrittelmehrheit des Kongresses überstimmt werden kann.
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Trump’s Executive Order to End DEI Programs – Impacts in the EU
In an executive order dated January 20, 2025, US President Trump ordered the elimination of all government „Diversity, Equity, and Inclusion“ (DEI) programs, policies, and preferences. In recent years, these so-called „DEI programs“ have come under increasing political and legal attack in the US. The Trump administration has also set itself the goal of returning to a purely performance-based system: every federal agency had to implement these measures within 60 days – but companies and law firms are also examining how they are affected.
Subsequent contract amendments – procurement law affected?
In connection with the order, forms were also issued by US government agencies, such as US embassies, to European contractors. The contractors were asked to confirm that they would not support any DEI programs that violate applicable „anti-discrimination laws.“
The request to confirm that DEI programs would not be (further) supported is to be classified as a subsequent contractual amendment between the US government agency and the respective – possibly also European – contractor. The law governing the subsequent contract amendment depends on the contract content. If such a contract was concluded following a public tender under European public procurement law, a subsequent amendment to the contract would only be possible under certain conditions (in Germany, Section 132 of the German Act Against Restraints of Competition (“GWB“)) and would have to be examined on a case-by-case basis.
Given that European contracting authorities may promote DEI programs and, for example, give positive ratings to bidders who implement such programs in the context of public tenders, this may result in contradictions with European public procurement law. According to Section 97 (3) GWB, for example, social and environmental aspects must also be taken into account in the award process, and according to Section 127 (1) GWB, environmental or social aspects may be taken into account in addition to price when awarding contracts. This means that the support of DEI programs by bidders can be viewed positively in a procurement procedure in Germany, and a subsequent withdrawal may, under certain circumstances, call into question the justification for the award.
Although the decree does not directly apply to private companies, these companies – both US companies and German companies with a strong presence in the US – are examining the legal consequences and, in some cases, are already discontinuing their DEI programs. Consequences may therefore also arise if companies adapt their DEI initiatives as a result of the decree and at the same time continue to participate in European procurement procedures or subsequently no longer meet any requirements of ongoing or completed European procurement procedures. In Germany, for example, Section 124 (1) No. 1 GWB must be observed, according to which a public contracting authority may exclude a company from a procurement procedure if the company has violated applicable environmental, social, or labor law obligations in the performance of the public contracts. Section 128 GWB also stipulates that companies must comply with all social and labor law obligations when performing a public contract – including, for example, the equality aspects of the General Equal Treatment Act. Affected companies must master this balancing act.
Further points of contact in national law
It should be also noted that the application of foreign law must not violate fundamental legal principles and concepts of justice under German law („ordre public,“ Art. 6 EGBGB). It is not the foreign law itself that must violate the German law system, but rather its application within Germany; what is required is „obvious incompatibility.“ The application of the US legal principles described above in Germany could therefore be called into question, at least in light of Art. 3 GG. Further questions arise in labor and social law, as the DEI support programs are primarily intended to protect against discrimination in education and employment. Voluntary programs can therefore be discontinued, but legal requirements applicable in Germany cannot be disregarded.
What exactly are presidential decrees?
The US president can issue binding orders to executive branch employees by means of decrees („executive orders“). The decrees do not go through the legislative process in Congress, but must be supported by the Constitution. The incumbent president and his successors in office can revoke the decrees; courts can only revoke them if they violate the Constitution. Congress has the option of replacing the decree with a new law, which the president can veto, but this veto can only be overruled by a two-thirds majority in Congress.
