Neue Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Hamburg zur Berufsunwürdigkeit eines Arztes bei Verwendung eines Online-Verfahrens für die Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (OVG Hamburg vom 15.12.2022 – 3 Bs 78/22
In seinem neuen Beschluss vom 15.12.2022 (Aktenzeichen 3 Bs 78/22) hat das OVG Hamburg die berufsrechtlichen Rahmenbedingungen zum Praxissitz und insbesondere zu einem digitalen Praxissitz sowie zu Online-Behandlungen und der Verwendung standardisierter Online-Formulare zur Erlangung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung klargestellt.
Der Fall
Die 80-jährige Ärztin begehrte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Widerruf ihrer Approbation. Die Ärztin war jedenfalls bis Mitte Dezember 2021 für eine GmbH tätig, deren Gründer und Geschäftsführer der Sohn war. Gegenstand der Gesellschaft bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin war die Entwicklung und Vermarktung von Software für die telemedizinische Diagnose, Therapieempfehlungen und gegebenenfalls Krankschreibung von Patienten, insbesondere wegen Erkältungssymptome. Die Ärztin übte ihre ärztliche Tätigkeit bis zu diesem Zeitpunkt in den Kanzleiräumen ihres Sohnes in Hamburg und an ihrer Privatadresse in Hamburg aus. Eigene Räume zur Ausübung der ärztlichen Tätigkeit standen ihr nicht zur Verfügung. Dabei handelte es sich bei den Kanzleiräumlichkeiten gleichzeitig um die ursprünglich im Impressum der Website angegebene Adresse der GmbH.
Eine Website ermöglichte seit Dezember 2018 jeder Person, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausschließlich auf elektronischem Wege zu erhalten.
In der Folge wurde die Approbation der Ärztin von der Behörde widerrufen und die sofortige Vollziehung angeordnet. Hiergegen erhob die Ärztin Widerspruch, über den im Zeitpunkt dieser Entscheidung hier noch nicht entschieden war. Im Wege einstweiligen Rechtsschutzes begehrte die Ärztin erstinstanzlich beim Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs. Das Verwaltungsgericht lehnte ab. Dies unter anderem mit der Begründung, dass anzunehmen sei, dass sich die Ärztin als berufsunwürdig erwiesen habe, weil sie über mehrere Jahre in einem automatisierten Verfahren über das Internet massenhaft AU-Bescheinigungen gegen Entgelt unter ihrem Namen sowie auch zahlreiche Testzertifikate zum sog. Corona-Schnelltest ohne verlässliche Prüfung ausgegeben habe. Dabei sei die Ausstellung der mit ihrer Unterschrift versehenen AU-Bescheinigungen erfolgt, ohne dass sie jemals mit den betreffenden Personen wegen ihrer angegebenen Erkrankungen – persönlich, per Videoschaltung oder per Telefon – in Kontakt getreten sei. Gegen die Entscheidung legte die Ärztin Beschwerde zum OVG Hamburg ein.
Die Entscheidung des OVG Hamburg
Das OVG hat in seinem Beschluss vom 15.12.2022 (Aktenzeichen 3 Bs 78/22) die Beschwerde der Ärztin zurückgewiesen. Für die Feststellung der Berufsunwürdigkeit eines Arztes sei es unerheblich, ob die gravierende Verfehlung auch strafbewehrt oder gar strafrechtlich geahndet worden sei. Schon nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BÄO würde nur ein „Verhalten“ des Arztes verlangt, aus welchem sich die Unwürdigkeit ergibt. Des Weiteren stellte das OVG Hamburg klar, dass das Gesetz einen rein „digitalen Praxissitz“ für Ärzte nicht vorsieht. Ein Arzt, der ein Online-Verfahren anwende, bei dem auf der Grundlage von online angeklickten, vorbezeichneten Antwortmöglichkeiten automatisiert erstellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen in Form einer PDF-Datei, die mit der Faksimile-Unterschrift des Arztes versehen sind, erstellt und ausgegeben würden, verstoße gegen die Berufspflicht nach § 25 der Berufsordnung der Hamburger Ärztinnen und Ärzte (entsprechend § 25 MBO-Ä). Mit der nach § 5 der Berufsordnung der Hamburger Ärztinnen und Ärzte (entsprechend § 25 MBO-Ä (juris: ÄMBerufsO)) anzulegenden notwendigen Sorgfalt bei der Ausstellung ärztlicher Atteste sei es ebenso wenig vereinbar, dass der Arzt vollkommen kontaktlos, ausschließlich auf der Basis eines Online-Fragebogens die Arbeitsunfähigkeit feststelle. Die Verwendung eines standardisierten Online-Formulars zur Erlangung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung stelle keine Behandlung im Sinne des § 7 Abs. 3 Satz 3 der Berufsordnung der Hamburger Ärztinnen und Ärzte (entsprechend § 7 Abs. 4 Satz 3 MBO-Ä) dar, weil es an einem individuellen Austausch im Wege der Nutzung irgendeines Kommunikationsmediums zwischen Patient und Arzt fehle.
Praxishinweis und Fazit
Die Entscheidung des OVG Hamburg zeigt, dass für eine „Transformation“ der ärztlichen Behandlung in den digitalen Raum vom Gesetzgeber sehr enge Grenzen gezogen sind. Nach § 7 Abs. 4 MBO-Ä in der Fassung des Deutsche Ärztetages vom 5. Mai 2021 beraten und behandeln Ärztinnen und Ärzte Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt. Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird. Diese Bestimmung enthält eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Anweisung an die behandelnde Person und bietet keinen abstrakt-generalisierenden Maßstab für die Beurteilung von an eine Vielzahl von nicht näher individualisierten Personen gerichteter Werbung (vgl. auch den Regierungsentwurf zum DVG, BT-Drucks. 19/13438, S. 78). Wenn sich Ärztinnen und Ärzte ausnahmsweise in diesen engen normativen Graubereich der Fernbehandlung begeben wollen, sollte jedenfalls flankierend eine umfassende, differenzierte und beweiskräftige Dokumentation der Umstände erfolgen, die eine Fernbehandlung zwingend nahegelegt haben. Dabei wirkt sich die Prämisse des grundsätzlichen Verbots von Fernbehandlungen z.B. auch im Bereich der Werbung von Apotheken aus. So hat das OLG Karlsruhe in seinem Urteil vom 22.12.2022 (Aktenzeichen 4 U 262/22 (GRUR 2023, 679)) betreffend einen elektronischen Marktplatzbetreiber für Apotheken, der nach § 5 TMG für seine Homepage verantwortlich zeichnet, ausgesprochen, dass die pauschale Werbung für ärztliche Videosprechstunden gemäß § 9 HWG unzulässig ist, wenn der Eindruck erweckt wird, eine Videosprechstunde könne immer, also nicht nur bei bestimmten, eng begrenzten Indikationen in Anspruch genommen werden.
