Das Oberlandesgericht Köln hat mit Urteil vom 19.02.2021 (Az. 6 U 103/20) entschieden, dass Nachrichten sog. Influencer in sozialen Medien, wie z. B. Instagram, als Werbung zu kennzeichnen sind und dies selbst dann, wenn der Mitteilende keinen Sponsoringvertrag mit denjenigen Unternehmen abgeschlossen hat, deren Produkte er in seinen Mitteilungen hervorhebt.
Ob das sog. Influencer-Marketing eine kennzeichnungspflichtige Werbung oder Meinungsäußerung darstellt und, wenn ja, wie solche Beiträge zu kennzeichnen sind, ist bislang noch nicht höchstrichterlich entschieden – die Rechtsprechung der Instanzgerichte lässt noch keine klare Linie erkennen (a. A. etwa OLG München MMR 2020, 772 Rn. 29; siehe dazu auch https://www.cbh.de/news/geistiges-eigentum-medien/cathy-hummels-gewinnt-influencer-prozess-vor-dem-lg-muenchen-i/). Auch das OLG Frankfurt hatte entschieden, dass es eine verbotene getarnte Werbung darstellt, wenn ein Influencer ein Produkt empfiehlt, ohne den kommerziellen Zweck kenntlich zu machen und er sich hauptberuflich mit dem Geschäftsbereich des Produkts beschäftigt und darüber hinaus geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er empfiehlt (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.06.2019, Az.: 6 W 35/19, s. dazu https://www.cbh.de/news/geistiges-eigentum-medien-it/neues-zum-influencer-marketing-olg-frankfurt-verbietet-getarnte-werbung-auf-instagram/ ).
Das OLG Köln begründet seine ebenfalls kritische Sicht damit, dass der Tatbestand der redaktionell getarnten Werbung auch mit lauterkeitsrechtlichen Vorschriften überprüfbar sei, selbst wenn, wie die Beklagte behauptete, ihre Posts redaktioneller und informierender Natur gewesen seien. Presse, Rundfunk und sonstige journalismusnahe Tätigkeiten seien der UWG-Kontrolle ebenfalls nicht entzogen sind, wenn ihre Tätigkeit mittelbar durch Werbung finanziert werde. Da die Beklagte ihre Tätigkeit unstreitig durch die Gegenleistung von Unternehmen, seien es Kooperationen (die jedenfalls für die Vergangenheit eingeräumt wurden), Einladungen und Gratisprodukten finanziere, fördere sie jedenfalls ihr eigenes Unternehmen (vgl. auch KG GRUR 2019, 543 Rn. 22) und zwar auch dadurch, dass sie auf künftige Kooperationen durch ihre Bloggertätigkeit im produktnahen Bereich hofft. Die Beklagte habe eingestanden, dass sie in Bezug auf ein im ersten Posting getragenes Accessoires später eine Kooperation mit dem betreffenden Unternehmen eingegangen sei.
Soweit durch die Produktdarstellung in Posts Unternehmensinteressen gefördert werden, liege eine geschäftliche Handlung bereits vor, so das OLG Köln weiter, wenn keine explizite Förderabsicht nachweisbar sei. Allein der objektive Zusammenhang, also die tatsächliche Förderung oder Begünstigung kommerzieller Zwecke, genüge hierfür. Das sei eindeutig, wenn für eine Veröffentlichung ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung gezahlt wird. Fehlt es, wie im entschiedenen Fall, an dem konkreten Nachweis einer solchen Entgeltzahlung – komme es darauf an, ob eine Veröffentlichung vorwiegend der Information oder vorwiegend der Förderung von Absatzzwecken dient. Im Bereich sog. Influencer-Posts müssten die Gerichte das Überwiegen geschäftlicher Zwecke anhand von Indizien bestimmen. Dazu gehörten insbesondere in das Foto eingebettete Tags mit Verlinkung zu Herstellerseiten (vgl. KG Berlin, Urt. v. 8.1.2019, MMR 2019, 175, 176 Rn. 16, 23; KG Berlin, Beschl. v. 27.7.2018, MMR 2019, 114, 116 Rn. 24; LG Itzehoe, Urt. v. 23.11.2018, MMR 2019, 186 Rn. 29; LG Karlsruhe, Urt. v. 21.3.2019, BeckRS 2019, 3975 Rn. 29; LG München I, K&R 2019, 426 – Cathy Hummels; insoweit anders OLG München MMR 2020, 772 Rn. 28 – Cathy Hummels, Revision anhängig unter I ZR 126/20), aber auch eine hohe Anzahl an Followern (LG Osnabrück v. 12.6.2018 – 14 O 135/18, MD 2018, 600). Diese Kriterien sah das OLG Köln vorliegend als erfüllt an, da sämtliche streitgegenständlichen Motive vertaggt waren, die Zahl der Follower der Beklagten erheblich und die Beklagte in einem Ranking der erfolgreichsten Influencerinnen geführt wurde. Die dadurch begründete Vermutung eines kommerziellen Zwecks ihrer Kommunikation konnte die Beklagte nicht entkräften und damit auch den redaktionellen Gehalt der Kommunikation nicht ausreichend gewichten. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG Köln vom 21.7.2020 (Az. 33 O 138/19) blieb im Ergebnis ohne Erfolg. Jedoch ließ das OLG Köln die Revision zum BGH zu.
