In seiner Entscheidung „Cinacalcet II“ geht das OLG Düsseldorf näher auf die Grundsätze seiner ständigen Rechtsprechung zur Beurteilung des Rechtsbestandes von Verfügungspatenten ein und misst bei „komplexen Erfindungen“ einem begründeten Vorbescheid ein erhebliches Gewicht bei dieser Frage zu (OLG Düsseldorf, Urteil v. 04.03.2021, Az. 2 U 25/20).
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des 2. Zivilsenats des OLG Düsseldorf, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verfügungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers (Verfügungsklägers) zu beantworten ist, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist.
Von einem derart gesicherten Rechtsbestand kann nach vg. Senatsrechtsprechung regelmäßig nur ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat. Hintergrund für dieses Erfordernis sei die Tatsache, dass erteilte Patente – trotz ihrer fachkundigen behördlichen Prüfung im Erteilungsverfahren – statistisch betrachtet nur in einem von drei Fällen einem Rechtsbestandsangriff standhalten, hingegen ganz überwiegend, nämlich in zwei von drei Fällen, ganz oder teilweise widerrufen bzw. für nichtig erklärt würden.
Weil es dem Erteilungsakt in der Mehrzahl der Rechtsbestandsangriffe deshalb an der Verlässlichkeit mangelt und weil die daraus resultierende Ungewissheit über die Berechtigung des Unterlassungsverlangens nicht einfach zu Lasten des Antragsgegners aufgelöst werden könne, stellt es nach Ansicht des 2. Zivilsenats des OLG Düsseldorf eine ausgewogene, die Interessen beider Seiten berücksichtigende Lösung dar, das Risiko einer unberechtigten Unterlassungsverfügung in denjenigen Fällen in Kauf zu nehmen, bei denen das Rechtsschutzinteresse des Patentinhabers solches gebietet, weil seine Rechtsverfolgung keinen Aufschub duldet. Deswegen lässt der Senat Ausnahmen von dem grundsätzlichen Erfordernis einer positiven kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung über das Verfügungspatent zu, die ausdrücklich nicht abschließend, sondern nur beispielhaft zu verstehen seien (z. B. bei Generikasachverhalten, bevorstehendem Schutzrechtsablauf, geringem Eingriffspotenzial, Drittbeteiligung am Erteilungsverfahren, voraussichtlicher Erfolglosigkeit der geführten Rechtsbestandsangriffe).
Im Streitfall lag ein Generikasachverhalt zugrunde und der 2. Zivilsenat des OLG Düsseldorf kam zu dem Schluss, dass für den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf eine erstinstanzliche Bestätigung des Verfügungspatents in einem kontradiktorischen Rechtsbestandsverfahren verzichtet werden konnte. Dem Einwand der Verfügungsbeklagten, dem Verfügungspatent fehle die Erfindungshöhe, hielt der Senat dabei den positiven Vorbescheid der Einspruchsabteilung entgegen (vgl. Amtlicher Leitsatz zu Ziff. 2):
Hängt die Entscheidung darüber, ob der Fachmann in naheliegender Weise vom vorbekannten Stand der Technik zu der Erfindung gelangen konnte, von einem tiefgreifenden technischen Verständnis und Einblick in das Fachwissen, die Fähigkeiten sowie die Denk- und Vorgehensweise eines Durchschnittsfachmanns im Prioritätszeitpunkt ab, so kommt einem begründeten Vorbescheid der mit dem Patent befassten Rechtsbestandsinstanz jedenfalls dann ganz erhebliches und letztlich entscheidendes Gewicht zu, wenn es sich bei dem Erfindungsgegenstand nicht um eine einfach mechanische, sondern um eine komplexe (z. B. pharmazeutische oder nachrichtentechnische) Erfindung handelt. Anlass, sich in dieser Frage über eine auch vorläufig geäußerte, fachkundig begründete Einschätzung hinwegzusetzen, besteht für ein Verletzungsgericht erst dann, wenn dem Rechtsbestandsspruchkörper Annahmen oder Schlussfolgerungen nachgewiesen werden, die objektiv unzutreffend sind und seiner Würdigung die Grundlage entziehen.
OLG Düsseldorf, Urteil v. 04.03.2021, Az. 2 U 25/20
