Seit Beginn des Kriegs in der Ukraine sehen sich Auftraggeber und Unternehmen mit massiven Preissteigerungen bzw. Preisschwankungen sowie erheblichen Lieferengpässen konfrontiert. Regelmäßig stellt sich daher die Frage, wie bei neuen Ausschreibungen, aber auch bei bestehenden Verträgen mit diesen Unwägbarkeiten umzugehen ist.
Das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen hat bereits im März einen ersten Erlass herausgeben, der Leitlinien für die Gestaltung neu abzuschließender Verträge und die Anpassung bestehender Aufträge enthielt.
Unter dem Datum des 22. Juni 2022 wurde dieser Erlass nun bis zum Ende des Jahres verlängert und in Teilen angepasst bzw. konkretisiert.
Als zentrale Punkte werden die folgenden Gestaltungs- und Reaktionsmöglichkeiten genannt:
Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln
Für neu abzuschließende Verträge wird insbesondere auf die Möglichkeit zur Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln auf Basis des Formblatts 225 VHB hingewiesen. Während im ersten Erlass für mehrere Stoffgruppen ausdrücklich festgestellt wurde, dass sie ungewöhnlichen Preisveränderungen ausgesetzt sind, wurde nun ergänzend klargestellt, dass auch für weitere Stoffe Preisgleitklauseln vorgesehen werden können, wenn nach Einschätzung der Bauverwaltung die Voraussetzungen der Richtlinie zu Formblatt 225 VHB erfüllt sind.
Dabei genügt es, wenn der Stoffkostenanteil der betroffenen Stoffe 0,5 Prozent der geschätzten Auftragssumme beträgt. Für den Fall, dass im Einzelfall Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Basiswerts 1 bestehen, wird ein neues Formblatt 225a mit einer alternativen Berechnungsmethode eingeführt, das auf diesen Wert verzichtet. Bei Anwendung dieses neuen Formblattes 225a ist eine Nachforderung fehlender Stoffpreise ausgeschlossen. Im Detail verweisen wir auf unseren Newsletterbeitrag vom 14.07.2022, der den Erlass aus bauvertraglicher Sicht beleuchtet.
Vertragsanpassung nach § 313 BGB
Beruft sich ein Unternehmen auf eine Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB, ist es für die Darlegung der Voraussetzungen vollständig in der Pflicht.
Liegt im Einzelfall eine Unzumutbarkeit vor, kann eine Anpassung des Vertrags sowohl durch die nachträgliche Aufnahme einer Stoffpreisgleitklausel (inkl. einer Selbstbeteiligung des Auftragnehmers in Höhe von 20 Prozent) als auch eine hälftige Aufteilung der Kostensteigerungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vorgenommen werden. Eine Übernahme von mehr als der Hälfte der Mehrkosten wird regelmäßig als unangemessen einzustufen sein.
Da § 313 BGB gerade dazu dient, das ursprüngliche wirtschaftliche Gleichgewicht eines Vertrags wiederherzustellen, ist – im Falle der wirksamen Feststellung einer Störung der Geschäftsgrundlage im Einzelfall – bei Einhaltung der vorgenannten Rahmenbedingungen regelmäßig nicht von einer wesentlichen Vertragsänderung i. S. d. § 132 Abs. 2 GWB auszugehen.
Vertragsänderung nach § 132 GWB
Demgegenüber sind nachträgliche Änderungen eines Vertrags – sei es die Aufnahme einer Stoffpreisgleitklausel oder die Vereinbarung einer einmaligen Zuzahlung –, denen keine wirksame Prüfung und Feststellung der Voraussetzungen des § 313 BGB zugrunde liegt, grundsätzlich an § 132 GWB zu messen.
Häufig wird dann eine Wesentlichkeit der Auftragsänderung nicht rechtssicher verneint werden können, sodass eine Rechtfertigung anhand der Ausnahmetatbestände des § 132 Abs. 2 und 3 GWB erforderlich ist. Auch wenn der neue Erlass des BMWSB diesen Aspekt nicht mehr ausdrücklich aufgreift, wird nach wie vor davon auszugehen sein, dass die Kriegsereignisse in der Ukraine und ihre Folgen für Auftraggeber und Auftragnehmer unvorhersehbar i. S. d. § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB waren. Da die Marktschwankungen mittlerweile bereits eine Weile bestehen, wird der Zeitpunkt des Vertragsschlusses bei der Prüfung der Unvorhersehbarkeit jedoch nicht außer Acht gelassen werden können.
Neben dem BMWSB haben auch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) und das Bundesministerium für Digitales und Verkehr jeweils ein Rundschreiben veröffentlicht, deren Inhalte den Regelungen des BMWSB stark ähneln.
Die Erlasse des BMWSB sind verbindlich für das Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung sowie die Länderbauverwaltungen, soweit sie Bauaufgaben des Bundes wahrnehmen. Andere öffentliche Auftraggeber sollten prüfen, ob ihnen die Anwendung der Sondervorschriften vorgeschrieben oder empfohlen ist.
Ob Zuwendungsempfänger die Erlasse beachten müssen, hängt von den (Neben-)Bestimmungen ihres Zuwendungsbescheids ab.
Gerne unterstützen wir Sie bei der Gestaltung von Vergabeunterlagen für anstehende Verfahren oder der Prüfung der vergaberechtlichen Zulässigkeit einer nachträglichen Auftragsänderung im Einzelfall.
