Muss man sich schon während einer Freistellung um einen neuen Job bemühen? Nein, so das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urt. v. 12.02.2025 – 5 AZR 127/24). Der kündigende Arbeitgeber kann den Mitarbeiter ja selbst beschäftigen.
Der Fall
Die Parteien stritten über die vertraglich vereinbarte Vergütung für den Monat Juni 2023. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich fristgerecht zum 30. Juni 2023 und setzte den Kläger zeitgleich unwiderruflich unter Fortzahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung von der Arbeit frei. Der Kläger meldete sich nach Zugang der Kündigung unverzüglich arbeitsuchend. Die Bundesagentur für Arbeit (BA) teilte ihm Anfang Juli 2023 erstmals Vermittlungsvorschläge mit. Die Beklagte hingegen hatte dem Kläger bereits im Mai und Juni 2023 insgesamt 43 „passende“ Stellenangebote übersandt und ihn aufgefordert, sich auf diese Stellen zu bewerben. Der Kläger nahm diese Aufforderung jedoch erst Ende Juni 2023 wahr. Aufgrund dessen zahlte die Beklagte keine Vergütung für den Monat Juni 2023. Der Kläger machte hiernach diese Vergütung gerichtlich geltend. Die Beklagte führte aus, dass der Kläger während seiner Freistellung verpflichtet gewesen wäre, sich auf die ihm übersandten Jobangebote zu bewerben. Da er dies unterlassen habe, habe er die Möglichkeit von anderweitig erzielten Verdienst böswillig unterlassen. Ein Anspruch auf die Vergütung für den Monat Juni 2023 bestehe daher nicht. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, während das Landesarbeitsgericht der Klage auf Berufung des Klägers stattgab.
Die Entscheidung
Das BAG bestätigte die Entscheidung des LAG. Die Beklagte habe sich aufgrund der Freistellung im sogenannten Annahmeverzug befunden. Nach §§ 615 Satz 1, 611a Abs. 2 BGB hat sie daher dem Beklagten die vertraglich vereinbarte Vergütung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, also bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses fortzuzahlen. Ein böswilliges Unterlassen von der Möglichkeit zur Erzielung anderweitigen Verdienst läge nicht vor. Denn eine solche Annahme sei nur dann gerechtfertigt, wenn der Mitarbeiter wider Treu und Glauben untätig geblieben ist. § 615 Satz 2 BGB sei eine Billigkeitsregelung und der Umfang der Obliegenheit des Mitarbeiters zu anderweitigem Erwerb bei der erforderlichen Gesamtabwägung nicht ohne Rücksicht auf die Pflichten des Arbeitgebers zu beurteilen. Da auch während der Kündigungsfrist ein Beschäftigungsanspruch bestehe, müsse die Arbeitgeberin darlegen, dass ihr dessen Erfüllung im Juni 2023 unzumutbar gewesen wäre. Dies hat die Beklagte aber in dem hiesigen Fall nicht darlegen können. Der Kläger sei somit nicht verpflichtet gewesen, sich schon vor Ablauf der Kündigungsfrist einen neuen Job zu suchen, um seine Arbeitgeberin durch den anderweitigen Verdienst i. S. d. § 615 Satz 2 BGB zu entlasten.
Das Fazit
Die Entscheidung des BAG liegt bislang nur in Form einer Pressemitteilung vor.
Es zeichnet sich aber ab, dass die Anrechnung böswilligen unterlassenen anderweitigen Erwerbs während der Dauer der Kündigungsfrist nur noch in sehr seltenen Fällen denkbar sein wird. Arbeitgeber müssten in solchen Fällen im Verfahren in der Lage sein, die Unzumutbarkeit einer fortlaufenden Beschäftigung des Mitarbeiters darlegen zu können. Dies mag unter Umständen der Fall sein, wenn die Gefahr droht, dass der Mitarbeiter Zugriff auf sensibelste Unterlagen hat und das konkrete Risiko besteht, dass er das hieraus abgeleitete Wissen weiterverwerten kann. Selbst dann dürften aber die üblicheren arbeitsrechtlichen Maßnahmen Vorrang haben. Denkbar könnten darüber hinaus Fälle sein, in denen der Arbeitgeber den gekündigten Mitarbeiter aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht mehr beschäftigen kann, selbst wenn er wollte (z. B. Stilllegung des Betriebs, fehlende Arbeitserlaubnis des Mitarbeiters). Aber auch Fälle des unwiderleglich zerrütteten Vertrauensverhältnisses könnten genügen, solange der Arbeitgeber dafür konkrete aus der Sphäre/Person des Mitarbeiters stammende Umstände darlegen kann.
Die Darstellung einer Unzumutbarkeit dürfte insgesamt aber regelmäßig schwierig sein, wobei für eine abschließende Bewertung die Veröffentlichung der Entscheidungsgründe abzuwarten sind.
Arbeitgeber sollten im Hinblick auf diese Entscheidung des BAG stets prüfen, ob eine Freistellung des Mitarbeiters tatsächlich angebracht ist. Häufig ist die Freistellung – gerade auch bei sehr langen Kündigungsfristen – ein hohes Gut und daher ein wichtiges Mittel für die Durchsetzung der eigenen Interessen im Rahmen von Vergleichsverhandlungen.
Wichtig ist aber, dass der Arbeitgeber ab dem ersten Tag nach Ablauf der Kündigungsfrist dem dann ehemaligen Mitarbeiter Jobangebote zukommen lassen kann. Denn nach Ablauf der Kündigungsfrist sei die Anrechnung anderweitigen (fiktiven) Verdienstes wieder möglich. Allerdings ist für die Beurteilung der Böswilligkeit stets eine unter Bewertung aller Einzelfallumstände vorzunehmende Gesamtabwägung von Arbeitgeber- und Mitarbeiterinteresse erforderlich. Bei angemessener Berücksichtigung der Belange des Arbeitgebers ist ein böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Mitarbeiter eine anderweitige Arbeit nicht aufgenommen oder deren Aufnahme bewusst verhindert hat, obwohl ihm die Arbeit zumutbar gewesen wäre (BAG v. 07.02.2024 – 5 AZR 177/23).
