In seinem Urteil vom 06.03.2026 (Az.: 21 U 11/21) hat sich das Kammergericht mit der Wirksamkeit und Anwendung der Kündigung wegen Verzugs nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 i. V. m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B, obwohl die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart war, befasst. Die Kammer stellte zudem fest, dass der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast bei Streit über die rechtzeitige, vertragsgerechte Leistungserbringung zum Ablauf vertraglicher Ausführungsfristen trägt.
Sachverhalt
Die Klägerin (ARGE) war vom Land Berlin mit dem Tunnelbau (16. BA S.) beauftragt und vergab mit VOB/B-Vertrag vom 16.12.2013 Abbruch-, Erd- und Nassbaggerarbeiten inkl. Schlammabsaugung sowie Straßen- und Gleisbau an die Beklagte (NU) zu 13.152.272,47 Euro netto. Im Leistungsteil „Nassbaggerarbeiten“ schuldete die Beklagte die Herstellung des Aushubplanums in sechs wassergefüllten Docks (mit der Reihenfolge: Dock 1.2, 2, 1.1, 3, 5, 4). Ausgeführt wurden nur Dock 1.2 und Dock 2. In Dock 1.2 bemängelte die Klägerin mit Schreiben vom 25.02.2015 eine zu hohe Restschlammstärke, setzte eine Mängelfrist und kündigte am 06.03.2015 die Teilleistung „Mängelbeseitigung“; die Restarbeiten vergab sie an einen Drittunternehmer. Dock 2 war das größte Dock (Grundfläche ca. 5.633 qm, untergliedert in Nord-, Süd- und Tiefteil, mit Schlitzwänden). Nach Nassaushub sollten Mikropfähle eingebracht und die Unterwasserbetonsohle hergestellt, anschließend gelenzt und die weitere Sohlenkonstruktion errichtet werden. Die Baubeschreibung sah für die Baugrubensohle eine Toleranz von 0 bis -30 cm unter UK Unterwasserbetonsohle vor; für die Schlammabsaugung war nach Nachtrag vom 16.09.2015 eine Restschlammstärke von 0 bis 10 cm (im Mittel 5 cm) vereinbart. Die Beklagte hatte zwischen geodätischer Lotung und Echolotpeilung als Aufmaßverfahren zu wählen; entlang der Schlitzwände war geodätisch zu ergänzen; ein 1 m-Raster war vorgegeben. Zur Kontrolle der Restschlammstärke war ein gemeinsamer Tauchgang mit Stechzylinderproben vorgesehen. Vertragsfristen (NT 4 vom 16.09.2015) legten u. a. den Beginn des Nassaushubs am 26.08.2015, dessen Abschluss am 10.12.2015, Beginn der Schlammabsaugung am 17.12.2015 und deren Abschluss am 11.01.2016 (später auf den 28.01.2016 verschoben) fest. Die Beklagte schloss den Nassaushub am 17.12.2015 ab (Echolotpeilung am selben Tag), begann am 27.12.2015 mit der Schlammabsaugung und zeigte diverse Behinderungen an. Die Klägerin rügte mehrfach Verzug und setzte zuletzt am 03.03.2016 eine Nachfrist bis 10.03.2016 unter Kündigungsandrohung. Die Beklagte stellte am 03.03.2016 die Leistungen ein und transportierte schweres Gerät ab; am 10.03.2016 übergab sie Messergebnisse (Echolot und geodätische Lotung). Am 14.03.2016 kündigte die Klägerin außerordentlich gestützt auf mangelhafte Ausführung, Fristverzug, Einstellung der Arbeiten und Kooperationspflichtverletzung. Das LG Berlin wies die Klage auf Schadensersatz (4.658.387,98 Euro) in der ersten Instanz ab, da eine freie Kündigung vorläge und kündigungsbedingte Schadensersatzpositionen nicht vorlägen. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit der Berufung.
Entscheidung
Der Kammer weist die Berufung hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten Dock 1.2 (74.203,96 Euro zzgl. anteiliger Zinsen) zurück, erklärt im Übrigen den Klageanspruch dem Grunde nach für berechtigt, soweit er auf unzureichende Nassbaggerarbeiten im Dock 2 gestützt wird.
Denn nach Auffassung der Kammer hält der Kündigungstatbestand aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 i. V. m. § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand, obwohl die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart war. Ist bei Ablauf einer vertraglich bestimmten Ausführungsfrist streitig, ob der Unternehmer die geschuldete Leistung vertragsgerecht erbracht hat, trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast. Auf der Grundlage der Beweisaufnahme gelangt die Kammer im Hinblick auf Dock 2 zu dem Ergebnis, dass die vertraglich geschuldete Herstellung des Aushubplanums zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht nachgewiesen ist und die zuletzt gesetzte Nachfrist unter Berücksichtigung der vorangegangenen Fristsetzungen angemessen war. Eine Verwirkung des Kündigungsrechts liegt nicht vor. Ob eine Teilkündigung geboten war, bleibt für das Grundurteil ohne Entscheidung; der Anspruch wurde dem Grunde nach bejaht. Hinsichtlich Dock 1.2 scheitert der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten daran, dass ein Drittunternehmen vor Ablauf der laufenden Frist eingeschaltet wurde.
Praxishinweis
Für die Auftraggeberseite bestätigt die Entscheidung die Einsetzbarkeit der Verzugsvariante des § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 i. V. m. § 5 Abs. 4 VOB/B auch bei nicht vollständiger Einbeziehung der VOB/B, setzt aber eine klare Fristen- und Nachfristkaskade sowie ein belastbares Mess- und Dokumentationskonzept voraus. Im Streit um die rechtzeitige, vertragsgerechte Leistungserbringung trifft den Unternehmer bei Fristablauf die Darlegungs- und Beweislast. Bei Mängelbeseitigung ist auf den Ablauf einer angemessenen Frist zu achten; eine vorzeitige Ersatzvornahme ist anspruchsschädlich. Für die Vertragsgestaltung bietet sich entweder die konsistente Vereinbarung der VOB/B als Ganzes oder eine ausgewogene Modifikation an, die einer AGB‑Kontrolle standhält.
