In den letzten Jahren gab es eine Vielzahl an Entscheidungen, die sich mit dem Thema Annahmeverzugslohnrisiko auseinandergesetzt haben. So hat das Bundesarbeitsgericht zuletzt festgestellt, dass ein Arbeitnehmer keine Bewerbungsbemühungen während der laufenden Kündigungsfrist entfalten muss (BAG v. 12.02.2025 – 5 AZR 127/24). Dass aber Bewerbungsbemühungen jedenfalls nach Ablauf der Kündigungsfrist entfaltet werden müssen, ist unstreitig. Das Landesarbeitsgericht Niedersachen hat nunmehr in einer Entscheidung für den Beginn von Bewerbungsbemühungen einen sehr knappen Zeitrahmen festgelegt (LAG Niedersachsen v.11.12.2025 – 5 SLa 465/25).
Der Fall
Die Parteien stritten eigentlich über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung. Zusätzlich machte der Kläger Annahmeverzugslohn geltend. In der zweiten Instanz erhob die Beklagte Wiederklage auf Auskunft bzgl. Zwischenverdienstes und anderweitiger Erwerbsbemühungen.
Der Kläger war als Helfer in der Produktion der Beklagten beschäftigt.
Hintergrund für die Kündigungen war, dass der Kläger zu einem Personalgespräch eingeladen war und daraufhin kurzfristig mitteilte, er sei arbeitsunfähig erkrankt. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung legte er der Beklagten vor. Im Anschluss ließ der Kläger sich für eine weitere Woche krankschreiben. Diese Anzeige der Arbeitsunfähigkeit erfolgte wiederum an dem Tag als die Personalleiterin der Beklagten den Kläger zur Nachholung des Personalgespräches einlud. Die Beklagte warf dem Kläger daher vor, dass er die Arbeitsunfähigkeiten nur vorgetäuscht habe und hörte ihn hierzu an. Der Kläger wies die Vorwürfe zurück. Hierauf kündigte die Beklagte den Kläger am 06.11.2024 außerordentlich, fristlos und hilfsweise fristgerecht zum 31.12.2024. Mit seiner Klage beantragte der Kläger um Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen.
Daneben begehrte er für den Zeitraum vom 07.11.2024 bis zum 31.12.2024 Annahmeverzugslohn. Er teilte mit, dass er sich arbeitslos gemeldet habe und am 05.12.2024 insgesamt 13 Bewerbungen versandt habe, die keinen Erfolg gehabt hätten.
Erstinstanzlich hat der Kläger in vollem Umfang Recht bekommen.
Die Entscheidung
Das LAG schließt sich in weiten Teilen der erstinstanzlichen Entscheidung an, weicht aber in einer entscheidenden Stelle ab.
Richtigerweise stellte das LAG die Unwirksamkeit der Kündigungen fest. Hierzu führte es deutlich aus, dass die Beklagte noch nicht einmal in der Lage gewesen wäre, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erschüttern. Anhand des den Kündigungen zugrunde liegenden Sachverhalts nicht überraschend.
Interessant sind aber die Ausführungen des LAG zu der Frage des Annahmeverzugslohns. Grundsätzlich haben Arbeitnehmer einen Anspruch auf sog. Annahmeverzugslohn. Annahmeverzugslohn ist der Lohn, den der Arbeitgeber eigentlich hätte zahlen müssen, wenn die Kündigung nicht erklärt worden wäre. Der Arbeitnehmer soll also im Falle unwirksamer Kündigungen und vor langen Verfahren geschützt werden und Anspruch auf Lohn haben. Allerdings muss sich der Arbeitnehmer anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Dergleichen gilt, wenn der Arbeitnehmer anderweitige Erwerb böswillig unterlässt, § 615 S. 2 BGB. Das führt dazu, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, nach Ablauf der Kündigungsfrist Bewerbungsbemühungen zu entfalten. Andernfalls wird der hypothetische Verdienst gem. § 11 Nr. 2 KSchG angerechnet. Soweit auch das LAG in der hiesigen Entscheidung. Das LAG hat darüber hinaus aber festgestellt, dass gegen diese Obliegenheit der Kläger verstoßen habe, weil er sich erstmals am 05.12.2024, also etwa einen Monat nach Erhalt der fristlosen Kündigung beworben habe. Dies sei zu spät.
Diese unterlassene rechtzeitige Erwerbsbemühung führe jedoch nicht zur vollständigen Aberkennung des Annahmeverzugslohnanspruchs. Denn die Folge sei nur die Anrechnung des hypothetischen Verdienstes. Mithin sei zu klären, ob hypothetische Bewerbungen Erfolg gehabt hätten und wenn ja, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe.
Das LAG führt daher aus: Hätte der Kläger sich rechtzeitig beworben, dann hätte er nach der allgemeinen Lebenserfahrung sämtlicher Mitglieder der Berufungskammer Mitte Dezember 2024 eine neue Stelle erhalten können. Dies bereits deshalb, weil er als Helfer sehr vielfältig einsatzfähig und für seine Tätigkeit keine besondere Qualifikation erforderlich sei. Nach dem LAG hätte er aber nicht vor dem 15.12.2024 eine neue Anstellung finden können. Denn dem Kläger sei eine gewisse Schonfrist einzuräumen. Er müsste den Ausspruch der fristlosen Kündigung innerhalb eines Zeitraums von einer Woche erst einmal überwinden. Sodann müsste er Stellen sichten, sich bewerben, so dass eine Anstellung zum 01.12. sehr unwahrscheinlich gewesen sei. Diesen hypothetischen Verlauf könne das LAG schätzen.
Folglich hätte der Kläger aber ab dem 15.12.2024 eine andere Stelle haben können. Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn, so das Gericht, bestünde daher nur bis zum 15.12.2024.
Das Fazit
Die Entscheidung des LAG reiht sich in die bisherigen Entscheidungen anderer LAGs und des BAG ein, nach denen die Anforderungen für einen vollumfänglichen Anspruch auf Annahmeverzugslohn immer höher werden. Zwar bleibt es dabei, dass Bewerbungsbemühungen nur nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfaltet werden müssen. Die Kündigungsfrist einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen muss aber unberücksichtigt bleiben und die Bewerbungsbemühungen müssen nahezu sofort entfaltet werden. Selbst ein Monat darf nun nicht mehr abgewartet werden. Unter Berücksichtigung der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage von drei Wochen, ist dieser Zeitraum extrem knapp bemessen. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Arbeitnehmer – nach Auffassung des Gerichts – in der hiesigen Entscheidung sehr gute Arbeitsmarktchancen hatte. In Berufen, in denen offene Stellen seltener sind oder besondere Qualifikationen erforderlich sind, dürfte der Zeitpunkt, in dem hypothetisch mit einer neuen Anstellung gerechnet werden kann, später liegen. Dennoch bleibt es dabei: Mit Bewerbungsbemühungen sollte sofort gestartet werden.
Denn das Risiko des Annahmeverzugslohns ist stets in Vergleichsverhandlungen zu berücksichtigen, da insb. bei langen Verfahrensdauern sich eine hohe Summe hieraus ergeben kann. Die Verwirklichung dieses Risikos liegt beim Arbeitgeber. Allerdings hat sich dieses Risiko in den letzten Jahren, durch Entscheidungen wie die hiesige, stets verringert. Der Arbeitnehmer muss regelmäßig Bewerbungen schreiben, die auch (so das LAG Berlin-Brandenburg) auch eine gewisse Qualität haben müssen. Auf Vermittlungsangebote der Arbeitsagentur muss der Arbeitnehmer stets reagieren. Jetzt muss der Arbeitnehmer damit auch sofort loslegen – jede Verzögerung könnte zu Lasten des Arbeitnehmers gehen.
Daher dürfte es jetzt noch „sinnvoller“ sein, dem Arbeitnehmer ab dem ersten Tag nach Ablauf der Kündigungsfrist Jobangebote anderer Firmen zukommen lassen kann. Jedenfalls soweit man den Druck auf den Arbeitnehmer erhöhen will und ein langes Verfahren vermeiden möchte.
