Zweistufiges Vergabeverfahren – Wann müssen die vollständigen Unterlagen zur Verfügung gestellt werden?

Mit Beschluss vom 17.10.2018, Az. VII-Verg 26/18, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf entschieden, dass § 41 Abs. 1 VgV dahin gehend zu verstehen ist, dass nicht zwingend bereits bei Bekanntmachung des Vergabeverfahrens alle Unterlagen bereitzustellen sind.

Sachverhalt

In dem zu Grunde liegenden zweistufigen Vergabeverfahren schrieb die Antragsgegnerin die Erbringung von Reinigungsdienstleistungen (Unterhaltsreinigung) aus. Bei Bekanntmachung der Ausschreibung stellte die Antragsgegnerin ein Bewerberanschreiben und einen Vordruck für den Teilnahmeantragsbogen zum Download zur Verfügung. Der Beschaffungsgegenstand wurde in der Leistungsbeschreibung nach Art der Reinigungsleistung und Gebäudegröße umfassend beschrieben. Auch die geschätzte Jahresstundenzahl für die einzelnen Leistungen wurde angegeben. Der Vertragsentwurf für den Reinigungsvertrag wurde noch nicht bereitgestellt.

Die Antragstellerin sah sich durch das Fehlen des Vertrages nicht in der Lage, das unternehmerische Risiko des Auftrages abzuschätzen und an dem Verfahren teilzunehmen. Sie rügt einen Verstoß gegen § 41 Abs. 1 VgV.

Rechtliche Würdigung

Das OLG Düsseldorf hat in seiner Entscheidung § 41 Abs. 1 VgV dahin ausgelegt, dass Regelungsinhalt nicht der Umfang der bereitzustellenden Unterlagen sei, sondern vielmehr die Art der Bereitstellung.

Aus dem Wortlaut des § 41 Abs. 1 VgV ergibt sich, dass die Unterlagen „vollständig“ auf einer Internet-Plattform zur Verfügung gestellt werden müssen. Nach Ansicht des Vergabesenats bezieht sich der Begriff „vollständig“ darauf, dass alle Unterlagen elektronisch abrufbar sein müssen. Eine teilweise Vorhaltung in Papierform verbiete sich.

Inhalt der Regelung sei das Bestreben, die Unterlagen insgesamt elektronisch zur Verfügung zu stellen. Dagegen bedeute „vollständig“ nicht, dass auch im zweistufigen Verfahren mit der Bekanntmachung bereits alle Unterlagen zur Verfügung gestellt werden müssen.

Aussagen über den Umfang der Unterlagen trifft nach Ansicht des Senats ausschließlich § 29 Abs. 1 VgV. Nach dieser Vorschrift sind alle Unterlagen bereitzustellen, die erforderlich sind, um über die Teilnahme am Vergabeverfahren zu entscheiden. In Satz 2 finden sich Regelbeispiele, welche Unterlagen erforderlich sein können. Die Regelbeispiele seien jedoch keine zwingenden Vorgaben. Die Erforderlichkeit müsse im Rahmen einer Einzelfallprüfung bestimmt werden.

Ausdrücklich weist das OLG Düsseldorf darauf hin, dass es seine Entscheidung nicht im Widerspruch zur Entscheidung des OLG München vom 13.03.2017, Az. Verg 15/16, sieht. Darin hatte das OLG München unter Berufung auf die amtliche Begründung zu § 41 SektVO festgestellt, dass Vergabeunterlagen dann vollständig abrufbar seien, wenn über die Internetadresse in der Bekanntmachung sämtliche Vergabeunterlagen und nicht nur Teile derselben abrufbar seien. Auch in zweistufigen Verfahren seien daher mit Auftragsbekanntmachung alle Unterlagen zur Verfügung zu stellen, soweit diese bereits in einer finalisierten Form vorliegen können.

Anmerkung

In der aktuellen Diskussion wird teilweise vertreten, die neue Entscheidung des OLG Düsseldorf bedeute eine Rückkehr zu der alten Rechtslage vor April 2016. In der Praxis wurden damals regelmäßig die Unterlagen für die Angebotsphase erst in der zweiten Verfahrensstufe bereitgestellt und im ersten Schritt lediglich die Eignungsanforderungen offengelegt.

Tatsächlich lässt sich das dem Beschluss vom 17.10.2018 jedoch nicht entnehmen. Vielmehr bedarf es nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf in jedem Einzelfall einer sorgfältigen Prüfung, welche Unterlagen die Bewerber benötigen, um eine Entscheidung über ihre Teilnahme am Verfahren treffen zu können, und welche aus diesem Grund bereits auf der ersten Stufe bereitgestellt werden müssen.

Vielmehr bedarf es nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf in jedem Einzelfall einer sorgfältigen Prüfung, welche Unterlagen die Bewerber benötigen, um eine Entscheidung über ihre Teilnahme am Verfahren zu treffen und aus diesem Grund bereits auf der ersten Stufe bereitgestellt werden müssen. Regelmäßig wird hierzu bei umfangreichen Verfahren die Leistungsbeschreibung gehören, da die Zusammenfassung in der Bekanntmachung nicht alle Leistungsinhalte abbilden kann. Daneben kann der Vertrag jedenfalls dann erheblich sein, wenn es sich nicht – wie etwa bei der im Streitfall in Rede stehenden Unterhaltsreinigung – um eine Standardvereinbarung handelt. Auch bezüglich der Wertungsmatrix muss im Einzelfall eine Prüfung durchgeführt werden. Die Entscheidung des OLG München, die das OLG Düsseldorf ausdrücklich unangetastet lässt, verdeutlicht, dass auch die Zuschlagskriterien erforderlich sein können, um auf einer ausreichenden Grundlage über die Teilnahme am Verfahren zu entscheiden.

Auftraggebern ist daher zu raten, nicht unter pauschalem Bezug auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf auf die Bereitstellung der Unterlagen mit der Bekanntmachung zu verzichten. Insbesondere bei geförderten Projekten ist insoweit Vorsicht geboten. Um drohende Risiken auszuschließen, sollte eine rechtssicherere Handhabung gewählt und eine großzügige Entscheidung über die Erforderlichkeit getroffen werden. Im Zweifel sind bereits auf der ersten Stufe sämtliche Unterlagen bereitzustellen.

Im Übrigen bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung zu dieser Thematik weiter entwickelt und ob die anderen Oberlandesgerichte der Einschätzung des OLG Düsseldorf folgen werden.