Die Corona-Krise stellt öffentliche Auftraggeber vor besondere Herausforderungen. Das Bundeswirtschaftsministerium hat mit Rundschreiben vom 19.03.2020 für Neubeschaffungen insoweit bereits einige Erleichterungen verfügt. Insoweit können wir auf unseren diesbezüglichen Bericht verweisen.
Davon unabhängig kann aber auch die interimsweise Verlängerung bestehender Verträge ein zulässiges Mittel sein, um auf die Herausforderungen der Corona-Krise zu reagieren. Vor allem bei wiederkehrend benötigten Leistungen – etwa aus Rahmenverträgen über Liefer- und Bauleistungen oder fortlaufend benötigten Dienstleistungen wie Gebäudereinigung, Bewachungsleistungen o. Ä. – kann eine Ausschreibung zum jetzigen Zeitpunkt für den Auftraggeber problematisch sein, weil er aufgrund eingeschränkter personeller Ressourcen aktuell nicht in der Lage ist, alle benötigten Leistungen rechtzeitig zur Ausschreibung zu bringen oder weil – zumindest weitgehender Erledigung der Corona-Krise – mit wenigen und deutlich teureren Angeboten zu rechnen wäre.
In folgenden Konstellationen kann sich eine einstweilige Verlängerung eines alsbald auslaufenden Vertrages – zusätzlich zur Inanspruchnahme von vorbehaltenen Verlängerungsoptionen – als zulässig darstellen:
1. Änderungen unterhalb der Bagatellschwelle des § 132 Abs. 3 GWB
Änderungen während der Vertragslaufzeit sind ohne Erforderlichkeit einer sachlichen Begründung zulässig, wenn sich hierdurch der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert (was bei bloßer Laufzeitverlängerung auszuschließen ist) und der Wert der Änderung
a) den jeweiligen Schwellenwert nicht übersteigt sowie
b) bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 % und bei Bauleistungen nicht mehr als 15 % des ursprünglichen Auftragswerts beträgt.
Bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen kann deshalb bis zu 10 % des ursprünglichen Auftragsvolumens und bis zu max. 214.000,00 € netto eine Vertragsverlängerung ohne Notwendigkeit einer Begründung erfolgen. Bei Bauleistungen gilt dies bis zu einer Schwelle von 15 % und max. bis 5.350.000,00 €.
2. Vertragsverlängerung aufgrund mangelnder Ausschreibungskapazitäten
Viele öffentliche Auftraggeber verfügen aktuell aufgrund der Corona-Krise nur über eingeschränkte personelle Kapazitäten und können daher nicht alle anstehenden Ausschreibungen so rechtzeitig auf den Weg bringen, dass mit ausreichendem Vorlauf ein neuer Vertrag geschlossen werden und so eine kontinuierliche Leistungserbringung gesichert werden kann. In einem solchen Fall kann – unabhängig von der vorgenannten Bagatellschwelle – eine Änderung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB zulässig sein:
Hiernach ist eine Änderung dann zulässig, wenn sie aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert.
Öffentliche Auftraggeber müssen zwar mit üblichen Krankheitsausfällen rechnen und Ausschreibungen rechtzeitig terminieren. Mit den weitreichenden Auswirkungen der Corona-Krise konnte und musste allerdings niemand rechnen. Hierdurch sind teilweise ganze Abteilungen und Unternehmen lahmgelegt. Soweit nicht ein uneingeschränkt funktionierendes Tool für das Home-Office für alle Mitarbeiter vorliegt, können deshalb die Vergabevorgänge nicht bzw. nicht in der notwendigen Intensität angegangen werden. Dies kann und darf nicht zu einem Ausfall der Dienstleistung führen.
Dementsprechend wäre hier von einer nicht vorhersehbaren Situation auszugehen, die nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB den Auftraggeber berechtigt, bestehende Liefer-, Bau- und Dienstleistungsverträge für einen Übergangszeitraum zu verlängern und nach Wiederherstellung der personellen Kapazitäten sodann die neue Ausschreibung zu initiieren.
3. Vertragsverlängerung aufgrund absehbar deutlich eingeschränkter Marktlage
Darüber hinaus können Auftraggeber auch dann berechtigt sein, bestehende Verträge zu verlängern, wenn aufgrund der aktuellen Krisensituation mit deutlich weniger und/oder deutlich schlechteren Angeboten zu rechnen wäre. So stellt sich für die Bieter aktuell einerseits die Kapazitätsfrage zur Bearbeitung von Ausschreibungen, vor allem aber bei vorgegebenen Vertragslaufzeiten die Frage, ob ausreichendes Personal zu Vertragsbeginn und durchgehend für die Vertragslaufzeit bereitgestellt werden kann.
So kann sich vor allem für diejenigen Dienstleistungen, die engen persönlichen Kontakt voraussetzen (wie etwa Bewachungsdienstleistungen), für Bieter die Frage stellen, ob überhaupt genügend qualifiziertes Personal rechtzeitig beschafft werden kann. Darüber hinaus wäre mit deutlich höheren notwendigen Reservekapazitäten zu rechnen, da die Corona-Krise bei aktuellen Ausschreibungen – anders als für im Vorfeld erteilte Aufträge – nicht mehr als Ereignis höherer Gewalt von der Leistungspflicht partiell befreien könnte und damit für den Dienstleister ansonsten Schadenersatzleistungen und Vertragskündigungen drohen könnten. Denn jetzt sind Einschränkungen aufgrund der Corona-Krise nicht mehr unvorhersehbar. Deshalb ist damit zu rechnen, dass in solchen Segmenten Bieter deutlich zurückhaltender überhaupt anbieten bzw. deutliche Risikoaufschläge vorsehen.
Für einen Auftraggeber kann daher, wobei der jeweilige Einzelfall zu betrachten ist, eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 GWB zulässig sein. Hiernach sind Vertragsänderungen zulässig, wenn zusätzliche Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen erforderlich geworden sind, die nicht in den ursprünglichen Vergabeunterlagen vorgesehen waren und ein Wechsel des Auftragnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann bzw. mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten verbunden wäre.
Vorliegend kann ein Auftraggeber nach sorgfältiger Betrachtung des benötigten Marktsegments berechtigter Weise zu der Annahme gelangen, dass eine Ausschreibung aktuell aus den genannten Gründen mit deutlich höheren Kosten aufgrund von Risikoaufschlägen und geringerer Angebotsdichte verbunden wäre, weshalb eine Verschiebung der Neuausschreibung durch Interimsvergabe an den bisherigen Dienstleister regelmäßig zulässig sein dürfte.
4. Fazit
Für Auftraggeber bestehen daher bei wiederkehrenden Beschaffungen effektive Möglichkeiten, durch Verlängerung der bestehenden Verträge eine Leistungskontinuität durch interimsweise Verlängerung auslaufender Verträge zu gewährleisten, auch wenn in dem Vertrag keine entsprechenden Optionen, die natürlich einschränkungslos gezogen werden könnten, vorgesehen sind.
