Mit Beschluss vom 29.03.2021 (Az: Verg 9/21) hat das OLG Düsseldorf eine weitreichende Entscheidung zum Wiedereinstieg in die Eignungsprüfung im Vergabeverfahren gefällt. Danach darf ein Bieter im zweistufigen Vergabeverfahren nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs auf das (positive) Ergebnis seiner Eignungsprüfung vertrauen. Eine nachträgliche Aberkennung seiner Eignung ist aus Gründen des Vertrauensschutzes ausgeschlossen – auch wenn sie im Teilnahmewettbewerb fehlerhaft bejaht wurde.
Der Fall
Zugrunde lag der Entscheidung eine europaweite Ausschreibung über die „Programmierung von System- und Anwendersoftware“ im Verhandlungsverfahren. Im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb stellte der Auftraggeber die Eignung aller Bewerber positiv fest und lud sie zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren ein. Nach der finalen Bewertung der Angebote und dem Versand der Vorinformationsschreiben rügte ein unterlegener Bieter die beabsichtigte Vergabe mit der Begründung, das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen sei mangels Erfüllung der Referenzanforderungen nicht für den Auftrag geeignet und aus diesem Grund von dem Verfahren auszuschließen.
Nach Zurückweisung seines Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer wandte sich der unterlegene Bieter mit der sofortigen Beschwerde an das OLG Düsseldorf.
Entscheidung
Ohne Erfolg! Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass es dahinstehen kann, ob die Eignung des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters tatsächlich unzutreffend beurteilt worden sei. Denn „Mitbieter im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb [haben] einen Vergaberechtsverstoß, der in der fehlerhaften Bejahung der Eignung eines Unternehmens am Ende des Teilnahmewettbewerbs liegt, ab der Begründung des Vertrauenstatbestands hinzunehmen“.
Durch den vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb werde in zweistufigen Verfahren – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die als geeignet eingestuften Bieter begründet, sodass sie ab diesem Zeitpunkt nicht mehr damit rechnen müssen, ihr Aufwand für die Angebotserstellung und Teilnahme am Verhandlungsverfahren könne sich nachträglich als nutzlos herausstellen, weil ihre Eignung auf gleichbleibender Tatsachengrundlage abweichend beurteilt wird.
Hintergrund sei ein in § 242 BGB wurzelnder Gedanke einer fairen Risikoverteilung zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bietern, der in § 16b EU Abs. 3 VOB/A eine ausdrückliche Regelung erfahren habe, aber darüber hinausgehend auch für andere Vergaben gelte.
Rechtliche Würdigung
Der Gedanke des Vertrauensschutzes ist im Vergaberecht nicht neu. Auch knüpft der Wortlaut des § 16a (EU) Abs. 3 VOB/A eine nachträgliche Aberkennung der Eignung ausdrücklich an Umstände, die nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe zutage treten.
In dieser Pauschalität ist die Entscheidung des OLG Düsseldorf gleichwohl überraschend und wirft in mehrerer Hinsicht Fragen auf. Denn ein in diesem Umfang gewährter Vertrauensschutz kollidiert nicht nur mit der Verpflichtung des Auftraggebers, ein rechtskonformes Verfahren durchzuführen und erkannte Fehler oder Defizite jederzeit (auch nachträglich) zu korrigieren (vgl. etwa VK Bund, Beschluss v. 27.01.2017 – VK 2 – 131/16). Er führt auch dazu, dass im Widerspruch zu der unmissverständlichen Vorgabe in § 122 Abs. 1 GWB Aufträge wissentlich an ungeeignete Unternehmen vergeben werden. Ebenso lässt das Gericht offen, wie sich der angenommene Vertrauenstatbestand im Verhältnis zu den §§ 123, 124 GWB auswirkt, die ausdrücklich einen Ausschluss der Bieter zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens ermöglichen.
Schließlich – und das ist vor allem für Unternehmen von Relevanz – verkürzt die Entscheidung des OLG Düsseldorf den Rechtsschutz unterlegener Bieter im zweistufigen Verfahren enorm. Denn zum Zeitpunkt der Vorinformation, wenn erstmals der Name des Bestbieters bekannt wird und die Wettbewerber damit die Chance zu einer eigenen Überprüfung haben, ist es nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf für Einwände gegen die Eignung des Zuschlagsdestinatärs zu spät.
