Können Vorinformationsschreiben wirksam über ein eVergabe-Portal versendet werden?

Mit Beschluss vom 29.03.2019 (Az: Z3-3-3194-1-07-03/19) hat die VK Südbayern entschieden, dass die Informations- und Wartefrist des § 134 GWB nicht wirksam in Gang gesetzt wird, wenn das entsprechende Vorinformationsschreiben lediglich in einem internen Bieterbereich auf einer Vergabeplattform eingestellt wird. Die Entscheidung hat große Bedeutung für alle Vergabeverfahren, die als eVergabe über eine Vergabeplattform durchgeführt werden.

Sachverhalt und Entscheidung

Was ist passiert? Im Rahmen einer offenen Ausschreibung zur Lieferung medizinischer Schrankanlagen stellte die Auftraggeberin nach Abschluss der Wertung die Vorinformationsschreiben an die nicht für den Zuschlag vorgesehenen Bieter auf der für die Ausschreibung verwendeten eVergabe-Plattform ein. Unter anderem die Antragstellerin erhielt daraufhin von der Plattform eine E-Mail mit folgendem Inhalt:

„Sehr geehrter Bieter,

zu nachfolgender Vergabe hat der Ausschreiber eine Mitteilung bereitgestellt. Die Informationen stehen Ihnen im SOL-System zur Einsichtnahme und Bearbeitung zur Verfügung. Sie können den Empfang der Mitteilung bestätigen und darauf antworten.“

Gegen ihre Nichtberücksichtigung wehrte die Antragstellerin sich mit einer Rüge und einem Nachprüfungsantrag.

Letzterer erledigte sich zwar durch eine spätere Antragsrücknahme. Entgegen der Regel, nach der im Falle der Rücknahme eines Nachprüfungsantrags regelmäßig die Antragstellerin die Kosten tragen muss, erlegte die Vergabekammer jedoch der Auftraggeberin die Hälfte der Kosten auf und begründete dies mit dem Fehlen einer Vorinformation nach § 134 GWB.

Der Informationspflicht nach § 134 GWB werde nicht dadurch genügt, dass ein entsprechendes Schreiben auf einer Vergabeplattform eingestellt werde und die Bieter dieses dort zur Kenntnis nehmen können.

Auftraggeber sind laut der Vergabekammer verpflichtet, die Information nach § 134 GWB mit den erforderlichen Informationen aktiv an die Bieter zu übermitteln, sprich in ihren Machtbereich zu bringen. Bei einer Vergabeplattform sei bereits zweifelhaft, ob diese überhaupt als Machtbereich der Bieter angesehen werden könne. Jedenfalls genüge eine Einstellung dort aber nicht dem Normzweck des § 134 GWB, da auf diese Weise eine vom Normgeber nicht gewollte Hol-Obliegenheit des Bieters entstünde. Daran ändere auch eine Hinweis-E-Mail der Vergabeplattform nichts.

Hinzu komme, dass durch ein Freischalten der Vorinformation auf der Vergabeplattform die Textform nicht gewahrt sei, da Erklärungen im Internet erst durch ihren Download tatsächlich die Anforderungen der gesetzlichen Textform erfüllen. Bei der Vergabeplattform sei ein Download jedoch nicht zwingend vorgesehen, sondern es bleibe den Bietern überlassen, ob sie das Schreiben der Auftraggeberin herunterladen oder nicht.

Folgen für die Praxis

Zahlreiche eVergabe-Plattformen sind so konstruiert, dass Informationen an die Bieter auf der Plattform bereitgestellt bzw. über eine Nachrichtenfunktion auf der Plattform versendet werden. Die Unternehmen erhalten dann jeweils eine E-Mail, mit der sie darüber informiert werden, dass es Neuigkeiten auf der eVergabe-Plattform gibt. In der Folge können sie sich einloggen und die entsprechenden Informationen auf der Plattform abrufen.

Für Vorinformationsschreiben soll diese Form der Informationsübermittlung nach der VK Südbayern nicht ausreichen.

Rechtlich lässt sich darüber diskutieren, ob zwischen einem E-Mail-Postfach, in das der Bieter sich einloggt, und einem Postfach auf einer eVergabe-Plattform ein großer Unterschied besteht. Gleichwohl sollten Auftraggeber nach der neuen Rechtsprechung dringend darauf achten, dass sie ihre Vorinformationen nicht oder jedenfalls nicht nur auf der Vergabeplattform bereitstellen. Solange die eVergabeplattformen nicht dergestalt umprogrammiert wurden, dass der Inhalt der bereitgestellten Informationen den Unternehmen unmittelbar auch im Rahmen der Hinweis-E-Mail übermittelt wird, sollten Vorinformationsschreiben (zusätzlich) per E-Mail oder Fax versendet werden.

Andernfalls riskieren die Auftraggeber einen Verstoß gegen § 134 GWB und damit die Unwirksamkeit des Vertrages gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB.

Quelle: VK Südbayern, Beschluss vom 29.03.2019 – Z3-3-3194-1-07-03/19