Regelmäßig stellt sich insbesondere für Bieter die Frage, ob das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren das richtige Mittel der Wahl ist, um in den Vergabeunterlagen vermeintlich rechtswidrige Vorgaben aus anderen Rechtsbereichen zu beanstanden und gerade im offenen Verfahren eine Korrektur zu erwirken. Wie nunmehr der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. bestätigt, ist das nicht ohne Weiteres der Fall. Grund hierfür ist, dass das Vergaberecht und der im vierten Teil des GWB geregelte Primärrechtsschutz keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle beinhalten. Gegenstand einer Nachprüfung ist ausschließlich die Feststellung, ob im Rahmen eines konkreten Vergabeverfahrens Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften begangen worden sind. Mithin kann die Prüfung außervergaberechtlicher Normen nur erfolgen, soweit diese über eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm für das Verfahren erheblich werden., so jedenfalls OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 16.06.2026 – 11 Verg 2/26.
Der Fall
Der öffentliche Auftraggeber schrieb Busverkehrsleistungen aus und verlangte von den Bietern, in allen eingesetzten Fahrzeugen ein auftraggebereigenes GNSS-Ortungssystem einzubauen sowie fortlaufend Positionsdaten zu übermitteln. Die Daten sollten unter anderem für Planung, Qualitätsmanagement und Vertragsstrafen nutzbar sein. Eine Bietergemeinschaft rügte vor Angebotsabgabe, diese Vertragsbedingung in den Vergabeunterlagen sei insbesondere daten-, arbeits- und geheimnisschutzrechtlich unzulässig. Nach Angebotsabgabe machte sie zusätzlich geltend, die Pflicht verursache einen kalkulatorischen Risikoaufschlag. Im Nachprüfungsverfahren stimmte sie der Öffnung ihrer Urkalkulation zur Plausibilisierung dieses Aufschlags zu. Außerdem griff die Bietergemeinschaft die Preisfortschreibung anhand eines veröffentlichten Indexes an, weil dieser nach ihrer Auffassung durch die Inflationsausgleichsprämie verzerrt sei.
Die Entscheidung
Die sofortige Beschwerde hatte in diesem Fall zwar am Ende Erfolg. Dieser wurde aber nicht mit Hilfe etwaiger rechtlicher Verstöße gegen das Datenschutz-, Arbeits- oder sonstige Zivilrechte begründet. Vielmehr trennt der Vergabesenat hier strikt zwischen allgemeinem Recht und Vergaberecht. Datenschutz-, AGB-, Wettbewerbs- oder Geheimnisschutzverstöße sind im Nachprüfungsverfahren nicht unmittelbar überprüfbar. Erforderlich ist vielmehr, dass der Bieter eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm und eine konkrete Auswirkung auf das Vergabeverfahren darlegt. Die Prüfung einer außervergaberechtlichen Norm muss faktisch eine vorgreifliche Rechtsfrage zur Beurteilung des Vorliegens eines Vergaberechtsverstoßes sein. Insoweit bietet jedoch § 128 Abs. 1 GWB, nach dem Unternehmen bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten haben, keine generelle Anknüpfung für eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle von Ausführungsbedingungen. Die Vorschrift betrifft primär die spätere Auftragsausführung und regelt eher eine Verpflichtung des künftigen Auftragnehmers, geltende einschlägige Rechtsvorschriften einzuhalten. In der Sache können außervergaberechtliche Rechtsvorschriften somit nur dann Gegenstand einer Nachprüfung sein, wenn ein sogenannter „Brückenschlag“ über eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm erfolgt. Die Umstände dieses Brückenschlages ins Vergaberecht müssen zwingend in der verfahrensvorbereitenden Rüge enthalten sein.
Hinweise für die Praxis
Wenngleich häufig das Vorliegen von etwaigen sonstigen Rechtsverstößen in den Vergabe- und Vertragsbestimmungen der Vergabeunterlagen von den Bietern moniert wird, genügt die isolierte Darlegung dieser Umstände in der Rüge regelmäßig nicht. Vielmehr müssen Rügen eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm und die konkrete Auswirkung, etwa auf Wettbewerb oder Angebotskalkulation, beinhalten. Ein anerkannter Anknüpfungssachverhalt ist es unter anderem, wenn die Widerrechtlichkeit der betreffenden Bestimmung nachweisbar ist und diese zu einer tatsächlichen Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation für die Bieter führt (so bereits: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.09.2022 – Verg 2/22 und jüngst entschieden durch: VK Niedersachsen, Beschluss vom 30.04.2026 – VgK-13/2026). Wird eine Vorgabe im Zusammenhang mit einer außervergaberechtlichen Rechtslage als unzumutbares Kalkulationswagnis angesehen, muss diese Unzumutbarkeit – zwar nicht vergaberechtlich abschließend und korrekt subsumiert – aber dennoch dem Inhalt nach als eigenständiger vergaberechtlichen Fehler klar und eindeutig in der Rüge ausgeführt werden. Insoweit ist der Bieter gefordert, stets diesen zweiten Gedankenschritt ebenfalls anzustrengen. Anderenfalls läuft er Gefahr, mangels hinreichender Rüge bereits auf der Ebene der Zulässigkeit seines Rechtsmittels verlustig zu gehen.
