Das Ende spekulativer Angebote im Vergabeverfahren?

Eine zentrale Frage, die sich Unternehmen bei der Angebotskalkulation im Vergabeverfahren immer wieder stellt, ist diejenige nach der Zulässigkeit von Kostenverlagerungen zwischen einzelnen Leistungspositionen. Anknüpfend an seine Leitentscheidung zur Mischkalkulation aus dem Jahr 2004 (BGH, Urteil v. 18.05.2004 – X ZB 7/04) hat der BGH nun im vergangenen Jahr neue Maßstäbe für den Umgang mit sog. Spekulationsangeboten aufgestellt (BGH, Urteil v. 19.06.2018 – X ZR 100/16).

Die verschiedenen Formen der Kostenverlagerung

Für eine korrekte vergaberechtliche Einordnung ist zunächst zu differenzieren, um welche Art der Kostenverlagerung es sich im Einzelfall handelt.

Eine reine Mischkalkulation zeichnet sich dadurch aus, dass ein Bieter im Angebot bei bestimmten Leistungspositionen nicht die auf der Grundlage seiner Kalkulation für diese Leistung zu berechnende, zutreffende Vergütung, sondern einen geringeren Preis ausweist. Die tatsächlich bei dieser Leistung anfallenden, aber im angegebenen Preis nicht berücksichtigten Kostenbestandteile legt er auf andere Leistungspositionen um und „versteckt“ sie dort. Derartige Mischkalkulationen sind vergaberechtlich unzulässig und führen zum Ausschluss des Angebots.

Daneben gibt es andere Formen der Kostenverlagerung, die einen spekulativen Charakter haben und zu auffällig hohen sowie auffällig niedrigen Preisen im Leistungsverzeichnis führen können. Mit einer derartigen Angebotsstruktur hat sich jetzt der BGH befasst.

Die Entscheidung des BGH

In seiner Entscheidung beschäftigt der BGH sich mit Kostenverlagerungen, die nicht den Tatbestand einer Mischkalkulation erfüllen, gleichwohl aber, z. B. aufgrund einer Spekulation, zu auffällig hohen und niedrigen Kostenansätzen im Leistungsverzeichnis führen. Dabei betont er, dass es Bietern nicht generell verboten sei, Lücken oder Unklarheiten im Leistungsverzeichnis aufzugreifen und durch eine entsprechende Kalkulation Vorteile zu erstreben.

Gleichzeitig zieht er jedoch Grenzen, um die Auftraggeber in öffentlichen Vergabeverfahren vor übermäßigen Nachteilen zu schützen:

  • Danach sind Angebote auszuschließen, die spekulativ so ausgestaltet sind, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen und dadurch das Ziel des Vergabeverfahrens, das wirtschaftlichste Angebot auszuwählen, konterkarieren.
  • Zusätzlich führt der BGH eine Beweislastverlagerung zu Lasten der Unternehmen ein: Zukünftig gilt bei Angeboten, die sowohl auffällig hohe als auch auffällig niedrige Preise enthalten, eine unzulässige Preisverlagerung als indiziert. Es obliegt mithin dem Bieter nachzuweisen, dass es für die auffällige Kostenstruktur seines Angebots sachliche Erklärungen gibt – gelingt dies nicht, ist das Angebot auszuschließen.

Folgen für die Praxis

Die Entscheidung des BGH ist hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Kalkulationsfreiheit der Bieter nicht zu unterschätzen.

Zwar bestehen bislang noch viele Unklarheiten – so gibt es bislang erst wenige Entscheidungen, die die Argumentation des BGH aufgreifen (OLG München, Beschluss v. 17.04.2019 – Verg 13/18; VK Niedersachen, 29.04.2019 – VgK-06/2019) und konkretisieren –, Bieter müssen sich jedoch darauf einstellen, dass ihre Preiskalkulation künftig einer deutlich strengeren Prüfung unterzogen wird als bislang.

Zum einen bringt die Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „drohenden erheblichen Übervorteilung“ des Auftraggebers wenig Rechtssicherheit mit sich. Vielmehr wird sich die Zulässigkeit einer spekulativen Preisgestaltung jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls entscheiden.

Zum anderen wird sich voraussichtlich insbesondere die eingeführte Indizwirkung negativ für die Bieter auswirken. Denn während es bislang dem Auftraggeber oblag, eine unzulässige Preisverlagerung im Angebot nachzuweisen, ist es jetzt Aufgabe des Bieters nachzuweisen, dass die angebotenen hohen und niedrigen Preise entweder auf sachliche, nachvollziehbare Gründe zurückgehen oder dem Auftraggeber jedenfalls keine erheblichen Nachteile drohen.

Unternehmen sollten sich daher darauf vorbereiten, eine auffällige Preisstruktur im Angebot zukünftig erläutern und ihre Begründungen ggf. mit Belegen unterfüttern zu können.