Entscheidung des Monats | OLG Düsseldorf erklärt Direktvergabe digitaler Funkgeräte für die Bundeswehr für zulässig

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat mit Beschluss vom 1.12.2023 (Verg. 22/23) die Direktvergabe eines Auftrags über die Beschaffung eines digitalen Funkübertragungssystems für die Bundeswehr als vergaberechtskonform angesehen und dies u. a. mit der Einsatzbereitschaft der Bundeswehr im Rahmen der NATO, auch angesichts einer durch den Krieg in der Ukraine verschärften Sicherheitsklage, begründet.

In der Sache hatte des OLG die sofortige Beschwerde der Fa. Thales Deutschland GmbH gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes (VK 2 – 116/22 VS NfD) als unzulässig verworfen, weil die Beschwerde nicht innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Notfrist von zwei Wochen eingelegt worden war. Der Fristlauf sei nicht erst mit Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses durch den bevollmächtigten Rechtsanwalt der Fa. Thales in Gang gesetzt worden, sondern zu dem Zeitpunkt, als er den in der Kanzlei eingegangenen Beschluss an seine Mandantin weitergeleitet habe.

Allerdings hätte, so der Senat, die sofortige Beschwerde auch bei Fristwahrung keine Erfolgsaussicht gehabt. Zu Recht habe die Bundesrepublik Deutschland die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme vom Kartellvergaberecht in § 107 Abs. 2 Nr. 2 GWB bejaht. Das Gericht begründet dies mit einer deutlichen Veränderung der sicherheitspolitischen Gesamtlage für die Beschaffung eines digitalen Führungsfunksystems für die Bundeswehr infolge des russischen Angriffskrieges auf die Ukraine. Die Beschaffungsstelle sei daher berechtigt gewesen, die Rohde & Schwarz GmbH & Co. KG mit der Lieferung digitaler Funkgeräte zu beauftragen, ohne ein wettbewerbliches Vergabeverfahren durchzuführen. Damit würden, insofern im Einklang mit Art 346 Abs. 1 lit. b AEUV, wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland gewahrt.

Der Beschluss des OLG Düsseldorf ist insofern richtungsweisend, als das Gericht die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der Bereichsausnahme vom europäischen Vergaberecht einerseits mit der seit dem russischen Angriff auf die Ukraine deutlich veränderten Sicherheitslage in Europa andererseits, mit dem einer besonderen Vertraulichkeit und Geheimhaltung unterliegenden Gegenstand der Beschaffung begründet. Das Gericht zieht damit eine wichtige Grenze: Ausnahmen vom EU-Wettbewerbsrecht müssen im Einzelfall begründet werden und unterliegen nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH besonders strengen Anforderungen. Im Falle eines digitalen, verschlüsselungsfähigen und abhörsicheren Führungsfunksystems ist allerdings, anders als bei generischen Beschaffungsgegenständen, z. B. Handfeuerwaffen oder Munition, sachlich nachvollziehbar, dass diese die strengen, an die Bejahung wesentlicher nationaler Sicherheitsinteressen gestellten, Anforderungen erfüllen. In diesen eng gesteckten Grenzen ist eine Direktvergabe zulässig.

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Dr. Stephan Rabe

Dr. Stephan Rabe

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