Das OLG Koblenz entschied mit Urteil vom 28.07.2020 – 4 U 1282/17 – über eine Konstellation, bei welcher der Auftraggeber den Vertrag gemäß § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B zu einem Zeitpunkt kündigte, in dem er bereits einen Teil der insgesamt vereinbarten Leistungen abgenommen hatte. Die Besonderheit der Kündigung lag darin, dass sie auf Mängel gestützt wurde, die aus dem abgenommenen Teil der Leistung herrührten. Das OLG Koblenz bejahte die Wirksamkeit der Kündigung. Die hiergegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH mit Beschluss vom 24.03.2021 – VII ZR 136/20 – zurückgewiesen.
Sachverhalt
Die Klägerin beauftragte die Beklagten auf Grundlage der VOB/B mit dem Umbau und der Erweiterung eines Lebensmittelmarktes. Der Bauvertrag enthielt zusätzliche Vertragsbedingungen, gemäß der die förmliche Abnahme erst ab einer Auftragssumme von 10.000,00 € möglich ist. Nach teilweiser Fertigstellung der Arbeiten durch die Beklagten nahm die Klägerin einen Teil der Leistungen unter Vorbehalt diverser Mängel, u. a. bezüglich der Tiefbauarbeiten, ab. Nach mehreren erfolglosen Aufforderungen zur Mängelbeseitigung sowie der Androhung der Auftragsentziehung kündigte die Klägerin den Auftrag gemäß § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B.
Die Beklagten hielten die Kündigung für unwirksam, da zum einen die Regelung des § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B gegen die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen verstoße und zum anderen die nicht beseitigten Mängel Leistungen betrafen, die von der Teilabnahme umfasst waren.
Das LG Mainz als Vorinstanz hielt die Kündigungsvoraussetzungen des § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B für nicht gegeben.
Entscheidung
Das OLG Koblenz tritt dem entgegen und stuft die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung als wirksam ein.
Zunächst stellt das OLG fest, dass die VOB/B aufgrund der geregelten Wertgrenze zur förmlichen Abnahme nicht „als Ganzes“ vereinbart sei, da hiermit eine Abweichung von § 12 Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 VOB/B einhergehe, der für die förmliche Abnahme – unabhängig von der Auftragssumme – nur das Verlangen einer Vertragspartei voraussetze. Somit sei die vorliegend maßgebliche Regelung des § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB zu unterziehen. Dieser Wirksamkeitskontrolle halte § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B stand, da die Regelung die Beklagten als Vertragspartner nicht unangemessen benachteiligte. Dies folge aus dem Umstand, dass der Unternehmer von Beginn an ein mangelfreies Werk schulde, nicht erst im Zeitpunkt der Abnahme. Auch werde die Dispositionsfreiheit durch die Vorschrift nicht unangemessen eingeschränkt, da dem Werkunternehmer weiterhin die Art der Mängelbeseitigung überlassen bleibe.
Das OLG hält im Übrigen die erfolgte Teilabnahme als unschädlich für die Kündigung. Eine Kündigung wegen Mängeln, die zum abgenommenen Teil des Gesamtwerks gehören, sei möglich. Zwar sei insoweit richtig, dass mit der Teilabnahme das Erfüllungsstadium ende und die Abnahmewirkungen für den abgenommenen Teil eintreten, jedoch befinde sich der Vertrag insgesamt noch in der Ausführungsphase. In diesem Stadium sei § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B uneingeschränkt anwendbar. Dies gebiete vor allem der Schutz des Vertrauens des Auftraggebers in die Vertragstreue seines Auftragnehmers. Das Vertrauen sei enttäuscht, wenn der Auftragnehmer trotz Erkennens der Mängel die Mangelbeseitigung unterlasse.
Praxishinweis
Die Regelung des § 4 Abs. 7 VOB/B räumt dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht ein, ohne danach zu differenzieren, ob es sich um wesentliche oder unwesentliche Mängel handelt. Die Rechtsfolgen einer entsprechenden Kündigung sind für den Auftragnehmer enorm; dieser hat gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B sämtliche Mehrkosten für die Fertigstellung zu tragen, die gerade in Zeiten stetig steigender Baupreise beträchtlich ausfallen können. Solange sich keine dem OLG Koblenz entgegenstehende Rechtsprechung etabliert hat bzw. der BGH die AGB-rechtliche Unwirksamkeit von § 4 Abs. 7 VOB/B nicht feststellt, ist aus Sicht des Auftragnehmers das „Heil“ in der Vertragsgestaltung zu suchen. Es empfiehlt sich, den Anwendungsbereich der Regelung vertraglich einzuschränken.
