Das OLG Frankfurt (Urteil vom 24.08.2016, Az. 29 U 147/16) hatte sich erneut mit einem Anspruch des Auftraggebers aus einer Gewährleistungsbürgschaft und dem Haftungsumfang einer solchen Bürgschaft zu befassen.
Die Besonderheit dieser Gewährleistungsbürgschaft, die in ihrer Art recht gerne von Kreditversicherern verwandt wird, war, dass der Haftungsumfang stark eingeschränkt war. Die Bürgin sollte nach dem Bürgschaftsvertrag nämlich nur für „Mängelansprüche nach VOB Teil B § 13 für bereits fertiggestellte und ohne Beanstandungen und Auflagen abgenommene Arbeiten“ haften. Im zu entscheidenden Fall wurden die Leistungen des Auftragnehmers zwar abgenommen, allerdings – wie bei Bauleistungen alles andere als unüblich – unter Vorbehalt diverser Mängelbehauptungen. Der Auftraggeber behauptete, nach Beseitigung dieser „Protokollmängel“ habe aber eine erneute Abnahme stattgefunden, die zu einer mangelfreien Abnahme geführt habe. Im Laufe der Gewährleistungsfrist trat sodann ein Mangel zutage, dessentwegen letztlich der Auftraggeber die Bürgin aus der Bürgschaft in Anspruch nahm.
Dem Auftraggeber war kein Erfolg beschieden, da das Gericht eine Haftung deshalb ablehnte, weil es an einer vorbehaltlosen Abnahme der Leistungen des Auftragnehmers fehle. Das OLG Frankfurt bestätigte nochmals – wie auch andere Oberlandesgerichte, dass grundsätzlich der Bürge seine Einstandspflicht in der vorgenannten Art und Weise einschränken könne. Grundsätzlich sei zwar ein späteres Fallenlassen der zunächst bei der Abnahme erklärten Vorbehalte möglich. Das habe im konkreten Fall jedoch nicht vorgelegen, denn ein Fallenlassen der Vorbehalte könne einer vorbehaltlosen Abnahme nur dann gleichgestellt werden, wenn dieses ebenfalls schriftlich erfolge.
Üblicherweise geben die Sicherungsabreden im Hauptvertrag eine derartige Einschränkung der Bürgenhaftung durch den Bürgen nicht her. Dem Auftraggeber sei daher anempfohlen, übergebene Bürgschaftsurkunden eingehend zu prüfen und eine derartige Gewährleistungsbürgschaft nicht als „vertragsgerecht“ hinzunehmen. Eine Gewährleistungsbürgschaft mit derart eingeschränktem Haftungsumfang stellt keine für den Auftraggeber taugliche Sicherheit während der Gewährleistungsfrist dar, denn eine vorbehaltlose Abnahme, d. h. völlig mangelfrei, kommt bei Bauvorhaben bestimmter Größe, bei denen regelmäßig auch Gewährleistungssicherheiten vereinbart werden, faktisch nicht vor. Der Verfasser jedenfalls hat eine solche Abnahme noch nie gesehen. Hat man sich eine derartige Gewährleistungsbürgschaft „andrehen lassen“, besteht zwar noch die Möglichkeit, schriftlich die in der Abnahme formulierten Vorbehalte fallenzulassen und insoweit überhaupt dem Grunde nach eine Haftung des Bürgen auszulösen. Die Kehrseite der Medaille ist dann jedoch, dass sich die Beweislast für das Vorhandensein des Mangels zu Lasten des Auftraggebers dreht.
