Ein vergaberechtlicher Konflikt um zwei große Oktoberfest-Standplätze zeigt in ungewöhnlicher Anschaulichkeit, dass effektiver Rechtsschutz nicht notwendig bedeutet, dass jede möglicherweise rechtswidrige Vergabe bis zur abschließenden gerichtlichen Klärung angehalten werden muss. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung einer sofortigen Beschwerde abgelehnt, obwohl es die Erfolgsaussichten in der Hauptsache ausdrücklich offenließ. Ausschlaggebend war ein praktisches Hindernis: Selbst bei einem Erfolg der Beschwerdeführerin hätte für das Oktoberfest 2026 kein rechtmäßiges Verfahren mehr rechtzeitig durchgeführt werden können.
Der Fall: Festzeltstandplätze ohne EU-Vergabeverfahren
Die Stadt München wollte für das Oktoberfest 2026 gastronomische Großbetriebe auf Grundlage eines kommunalen Bewertungssystems zulassen. Ein Verfahren nach dem vierten Teil des GWB war nicht vorgesehen. Eine unterlegene Bewerberin verlangte dagegen eine europaweite Ausschreibung. Die Zulassungsverträge seien Dienstleistungskonzessionen im Sinne von § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB und deshalb nach den §§ 97 ff. GWB sowie der Konzessionsvergabeverordnung zu vergeben.
Die Vergabekammer Südbayern verwarf den Nachprüfungsantrag als unzulässig. Sie sah in den vorgesehenen Zulassungsverträgen keine Dienstleistungskonzession. Gegen diese Entscheidung legte die Bewerberin sofortige Beschwerde ein und beantragte, die aufschiebende Wirkung über die gesetzliche Frist hinaus zu verlängern, um zu verhindern, dass die Standplätze vor einer Entscheidung in der Hauptsache vergeben werden.
Die Entscheidung: Keine Sicherung ohne realistische Zuschlagschance
Das Bayerische Oberste Landesgericht lehnte den Antrag ab. Es entschied aber damit nicht, ob die Standplatzvergabe tatsächlich eine ausschreibungspflichtige Dienstleistungskonzession ist. Der Senat unterstellte für die Interessenabwägung sogar zugunsten der Beschwerdeführerin, dass ihre Beschwerde Erfolg haben könnte. Gleichwohl überwogen nach § 173 Abs. 2 GWB die Nachteile einer weiteren Verzögerung.
Der Grund liegt in der Funktion des Nachprüfungsverfahrens, die dem subjektiven Rechtsschutz des betroffenen Unternehmens dient und keine allgemeine Kontrolle der Rechtmäßigkeit staatlichen Handelns darstellt. Die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung soll eine reale Chance sichern, den Auftrag oder die Konzession noch zu erhalten. Fehlt diese Chance objektiv, verliert das Sicherungsinteresse erheblich an Gewicht.
Genau das nahm der Senat an. Für eine unionsweite Konzessionsvergabe wären eine Konzessionsbekanntmachung, mindestens 30 Tage Angebotsfrist, die anschließende Prüfung der Angebote sowie die Wartefrist nach § 134 GWB erforderlich gewesen. Hinzu kam der erhebliche Vorlauf für Errichtung und Betrieb der großen Festhallen. Eine rechtmäßige europaweite Ausschreibung samt anschließendem Festzeltaufbau war vor dem Beginn des Oktoberfests am 19. September 2026 nicht mehr möglich. Auch eine vergaberechtliche Abkürzung sah das Gericht nicht.
Effektiver Rechtsschutz bleibt subjektiver Rechtsschutz
Die Beschwerdeführerin hatte eingewandt, effektiver Rechtsschutz und die unionsrechtlichen Rechtsmittelvorgaben verlangten die Sicherung des Status quo. Sie verwies insbesondere darauf, dass eine möglicherweise vergaberechtswidrige Direktvergabe nicht durch Zeitablauf faktisch irreversibel werden dürfe. Das Gericht folgte dem nicht.
Nach Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts genügt es nicht, dass eine Rechtsverletzung denkbar ist. Entscheidend ist, ob die Antragstellerin bei Fortbestand der aufschiebenden Wirkung ihr Primärrechtsschutzziel noch erreichen kann. Ist eine rechtzeitige wettbewerbliche Neuvergabe ausgeschlossen, würde eine Verlängerung nur die Belegung der Standplätze verhindern. Ein eigenes wirtschaftliches Interesse der Antragstellerin daran, dass zwei zentrale Festhallenplätze unbewirtschaftet bleiben, sei nicht ersichtlich. In dieser Lage trete das bloße Interesse an einer abstrakten Rechtmäßigkeitskontrolle hinter das Interesse zurück, die Großveranstaltung im vorgesehenen Umfang durchzuführen.
Bemerkenswert ist, dass der Senat die von der Antragstellerin behauptete Selbstverursachung der zeitlichen Enge nicht als entscheidend ansah. Selbst wenn die Vergabestelle die vergaberechtliche Einordnung früher hätte prüfen müssen, ändere dies nichts daran, dass eine EU-weite Ausschreibung im maßgeblichen Zeitpunkt objektiv nicht mehr rechtzeitig abgeschlossen werden könne.
Konsequenzen für die Praxis
Für Unternehmen folgt daraus vor allem eines: Bei Vergaben mit harten Realisierungs- und Veranstaltungsterminen muss Rechtsschutz so früh wie möglich organisiert werden. Wer eine Ausschreibungspflicht geltend macht, sollte die zeitliche Rückabwicklung mitdenken.
Öffentliche Auftraggeber können aus dem Beschluss nicht ableiten, dass eine knappe Zeitplanung vergaberechtliche Fehler heilt. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat gerade nicht über die Konzessionseigenschaft oder die Ausschreibungspflicht entschieden. Die Entscheidung betrifft allein die vorläufige Interessenabwägung nach § 173 GWB. Sie unterstreicht aber, dass eine belastbare Termin- und Verfahrensplanung auch eine Rechtsschutzreserve enthalten sollte. Andernfalls drohen nachgelagerte Streitigkeiten, Reputationsrisiken und gegebenenfalls Sekundärrechtsschutz, selbst wenn sich ein Zuschlag vorläufig nicht mehr verhindern lässt.
Das Oktoberfest ist kein Sonderraum außerhalb des Vergaberechts. Es macht aber sichtbar, dass vergaberechtlicher Primärrechtsschutz ein konkretes und noch erreichbares wirtschaftliches Ziel voraussetzt. Wo ein Fixtermin eine rechtmäßige Neuvergabe endgültig ausschließt, kann selbst eine möglicherweise begründete Beschwerde den Zuschlag nicht mehr stoppen.
