Das OLG Rostock hat mit Beschluss vom 1.2.2023 (17 Verg 3/22) entschieden, dass die Nichtverwendung eines von der Vergabestelle vorgegebenen Formblatts nicht ohne Weiteres zur Formnichtigkeit des Angebots führt.
Sachverhalt
Die Antragsgegnerin schrieb den Transport und die Entsorgung von Klärschlamm europaweit in einem offenen Verfahren aus. Nach den Ausschreibungsbedingungen war unter anderem ein Formblatt „Angebotsschreiben“ zu verwenden, auszufüllen und mit dem Angebot einzureichen.
Die Antragstellerin reichte mit ihrem Angebot dreiunddreißig Unterlagen ein. Das auszufüllende Formblatt „Angebotsschreiben“ fehlte, die im Übrigen geforderten Unterlagen wurden jedoch vollumfänglich und fristgerecht eingereicht. Die Antragsgegnerin schloss das Angebot daraufhin mit der Begründung aus, dass das Angebot aufgrund des fehlenden Angebotsschreibens formunwirksam sei und vor diesem Hintergrund eine Nachforderung des Angebotsschreibens nicht erfolgen könne.
Nach erfolgloser Rüge reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern ein, welche das eingereichte Angebot ebenfalls aufgrund des fehlenden Angebotsschreibens als formnichtig bewertete und den Nachprüfungsantrag vor diesem Hintergrund mit Beschluss vom 3.11.2022 (2 VK 1/22) zurückwies. Gegen diesen Beschluss legte die Antragstellerin sofortige Beschwerde bei dem OLG Rostock ein – mit Erfolg.
Die Entscheidung
Das OLG Rostock stellt in seinem Beschluss zunächst klar, dass auch ohne das Angebotsschreiben ein rechtsverbindliches und formwirksames Angebot vorliege. So folge der Rechtsbindungswille der Antragstellerin ohne Weiteres aus der Übermittlung der sonst geforderten Unterlagen und dem konkreten Ausschreibungsbezug. Das Angebot sei auch nicht formunwirksam, weil die Antragstellerin ihr Angebot (insgesamt) in Textform nach § 126b BGB mithilfe elektronischer Mittel in Textform und damit entsprechend der Vorgaben des § 53 Abs. 1 VgV übermittelt habe. Zwar seien für die Frage eines Formverstoßes auch einseitige Vorgaben des Auftraggebers maßgeblich, allerdings nur im Rahmen des § 53 VgV. Die Vorgabe der Antragsgegnerin, ein bestimmtes Formblatt zu nutzen und zu unterzeichnen, habe ihre Grundlage aber nicht in § 53 VgV, sodass aus dem Fehlen des Formblattes auch kein (vergaberechtlich relevanter) Formverstoß folgen könne.
Letztlich sei auch eine Nachforderung – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin – keinesfalls ausgeschlossen gewesen. Bei dem fehlenden Angebotsschreiben handele es sich um eine fehlende Unterlage, welche nach § 56 Abs. 2 VgV vom Auftraggeber nach seinem Ermessen nachgefordert werden könne. Von dem ihr eingeräumten Ermessen hat die Antragsgegnerin bislang jedoch keinen Gebrauch gemacht, da sie irrtümlicherweise davon ausgegangen sei, dass das Schreiben nicht nachgefordert werden könne.
Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV. Danach kann ein Auftraggeber sein Ermessen zwar bereits mit der Ausschreibung dahin ausüben, keine Nachforderungen vorzunehmen. Das sei hier jedoch nicht der Fall gewesen. Die hier von der Antragsgegnerin verwendeten Formulierungen wie: „mit dem Angebot einzureichen“, „unter Verwendung des Angebotsschreibens … zu übermitteln“ und „vor Ablauf der Angebotsfrist … hochgeladen“ genügen für eine Selbstbindung des Auftraggebers gerade nicht.
Praxishinweis
Das OLG Rostock stellt klar, dass das bloße Fehlen des von der Vergabestelle vorgegebenen Angebotsschreibens einen Angebotsausschluss – jedenfalls im Regelfall – nicht zu begründen vermag. In dem Beschluss wird insbesondere überzeugend dargelegt, dass jedenfalls dann der Rechtsbindungswille nicht in Zweifel gezogen werden kann, wenn zwar das Angebotsschreiben fehlt, der Bieter jedoch durch die Übermittlung der sonstigen Angebotsunterlagen seinen Willen zum Vertragsschluss kundgetan hat. Dieser sehr praxisrelevante Beschluss ist vor allem deshalb zu begrüßen, weil das Fehlen eines Angebotsschreibens in der vergaberechtlichen Rechtsprechung mitunter schon sehr viel kritischer beurteilt worden ist. So hat etwa das OLG Karlsruhe – dessen Entscheidung sich auch die Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern in der Vorgängerinstanz angeschlossen hat – das Angebotsschreiben als die zentrale, das gesamte Angebot umfassende Erklärung angesehen, dessen Fehlen jedenfalls dann einen zwingenden Ausschluss vom Verfahren nach sich ziehe, wenn der Auftraggeber in dem Angebotsschreiben ausdrücklich auf den Angebotsausschluss hingewiesen habe (Beschluss vom 19.02.2020 – 15 Verg 1/20). Dabei war für das OLG Karlsruhe entscheidend, dass in dem Angebotsschreiben – anders als in dem von dem OLG Rostock zu beurteilenden Sachverhalt – ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass ein Angebot, bei dem der Name der natürlichen Person, die die Erklärung abgibt, nicht angegeben ist, ausgeschlossen wird.
