Mit lange erwarteter Entscheidung vom 18.05.2021 hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs im Verfahren „Booking.com“ entschieden, dass „enge Bestpreisklauseln“ nicht mit dem Kartellrecht vereinbar und mithin unzulässig sind (BGH, Beschluss vom 18.05.2021, KVR 54/20).
Hintergrund
Der Beschluss betrifft das bekannte Hotelbuchungsportal „Booking.com“ und eine von diesem bis Februar 2016 verwendete Klausel in den Geschäftsbedingungen. Nach dieser Klausel war es Hotelbetreibern, die ihre Zimmer auch über Booking.com anbieten wollten, untersagt, ihre Zimmer auf ihrer eigenen Internetseite zu niedrigeren Preisen oder besseren Konditionen anzubieten. Erlaubt war es lediglich, die Hotelzimmer auf anderen Online-Buchungsportalen oder „offline“ (sofern dafür online keine Werbung erfolgt) günstiger anzubieten. Eine solche Klausel wird gemeinhin als „enge Bestpreisklausel“ bezeichnet.
Verfahrensverlauf
Das Bundeskartellamt hatte die entsprechende Klausel im Dezember 2015 als kartellrechtswidrig beurteilt und ihre weitere Verwendung ab Februar 2016 untersagt. Hiergegen hatte sich Booking.com gewendet. Auf die Beschwerde von Booking.com hat das Oberlandesgericht Düsseldorf die Verfügung des Bundeskartellamts aufgehoben. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts beeinträchtigten enge Bestpreisklauseln zwar den Wettbewerb, sie seien aber „notwendige Nebenabreden“, ohne die das Plattform-Geschäft nicht sinnvoll betrieben werden könne. Hiergegen hat sich wiederum das Bundeskartellamt gewandt und vor dem BGH die Wiederherstellung seiner Verfügung begehrt.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Beschluss vom 18.05.2021 dem Bundeskartellamt recht gegeben. Die enge Bestpreisklausel beschränke den Wettbewerb beim Anbieten von Hotelzimmern. Die gebundenen Hotels dürfen im eigenen Online-Vertrieb keine günstigeren Zimmerpreise und Vertragsbedingungen anbieten als auf der Plattform. Dadurch wird ihnen insbesondere die Möglichkeit genommen, die eingesparten Provisionen, die anderenfalls an die Plattform abzuführen wären, an die Kunden weiterzugeben oder sie sich mit den Kunden zumindest „zu teilen“. Wettbewerb um Kunden durch günstigere Preise wird dadurch beschränkt.
Der Bundesgerichtshof konnte sich auch nicht der Auffassung des Oberlandesgerichts anschließen, bei einer engen Bestpreisklausel handele es sich um eine notwendige Nebenabrede zu einem ansonsten kartellrechtsneutralen Austauschvertrag. Der Bundesgerichtshof konnte insoweit nicht erkennen, dass eine enge Bestpreisklausel für das Durchführen des ansonsten neutralen „Plattformvertrages“ objektiv notwendig ist. Nach Auffassung des BGH ist das vielmehr gerade nicht der Fall.
Der Bundesgerichtshof hat sich sodann auch mit einer etwaigen Freistellung vom Kartellverbot auseinandergesetzt. Eine Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 der Vertikal-GVO indes musste vorliegend schon deshalb ausscheiden, weil der Marktanteil von Booking.com auf dem relevanten Markt von Hotelbuchungsplattformen unstreitig mehr als 30 % betragen hat. Die Vertikal-GVO findet dann schon keine Anwendung.
Eine dann immer noch mögliche Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV war nach Auffassung des BGH ebenfalls ausgeschlossen. Es fehle insoweit bereits an der ersten Freistellungsvoraussetzung, nämlich einer Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder der Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts (mit anderen Worten: der BGH konnte keinen Effizienzgewinn erkennen). Zwar führe der Betrieb einer Hotelbuchungsplattform zu erheblichen Effizienzvorteilen insbesondere für die Verbraucher, aber auch für die angeschlossenen Hotels. Mit den Funktionen Suchen, Vergleichen und Buchen biete das Hotelbuchungsportal eine komfortable und in anderer Form so nicht verfügbare Dienstleistung an. Die Hotels ihrerseits erhalten durch die Hotelbuchungsplattform den Vorteil einer deutlich erweiterten Kundenreichweite. Alle diese Effizienzvorteile seien jedoch auch ohne eine enge Bestpreisklausel erreichbar. Der BGH erkennt dabei durchaus an, dass es im Einzelfall ein sog. „Trittbrettfahrerproblem“ geben könne (in dem Sinne, dass interessierte Verbraucher künftig auf der Buchungsplattform günstige Hotels identifizieren und dann die Buchungsplattform wieder verlassen, um unmittelbar beim Hotel möglicherweise noch günstigere Konditionen erhalten zu können), es sei aber nach den Nachermittlungen des Bundeskartellamtes und auf der Grundlage des Vorbringens von Booking.com selbst davon auszugehen, dass mögliche „Trittbrettfahrer“ die Effizienz des Plattformangebotes nicht gravierend gefährden. Demgegenüber stünde die erhebliche Wettbewerbsbehinderung durch eine enge Bestpreisklausel.
Fazit
Nachdem bereits im Fall „HRS“ sog. weite Bestpreisklauseln, die nicht nur günstigere Preise auf der eigenen Webseite, sondern auch günstigere Preise auf anderen Plattformen untersagen, bereits seit 2015 als kartellrechtswidrig beurteilt wurden und seither unzulässig sind (Voraussetzung: mehr als 30 % Marktanteil des in Rede stehenden Portals), hat der BGH dies nun auch für die engen Bestpreisklauseln entschieden. Jedenfalls für Plattformen, deren Marktanteil die 30-Prozent-Schwelle überschreitet, dürfte es daher angezeigt sein, die Geschäftsbedingungen zu ändern, sofern darin bislang eine enge Bestpreisklausel enthalten ist. Eine solche ist mit dem besprochenen Beschluss des BGH nicht mehr zulässig. Offen bleibt bis zum Vorliegen der schriftlichen Gründe des Beschlusses einstweilen noch die Frage, ob enge Bestpreisklauseln unterhalb einer Marktanteilsschwelle von 30 % von der Freistellungswirkung der Vertikal-GVO profitieren können.
Quelle: Pressemitteilung des BGH Nr. 99/2021, abrufbar auf der Internetseite des BGH
