Werbe-Cookies doch ohne Einwilligung? Neuer Entwurf zur ePrivacy-Verordnung

Nachdem die Bemühungen um eine ePrivacy-Verordnung lange Zeit ins Stocken geraten zu sein schienen, hat die kroatische Ratspräsidentschaft am 21. Februar 2020 einen aktualisierten Entwurf vorgelegt. Umfassend sind die Änderungsvorschläge nicht, bieten aber doch möglichen Zündstoff im Hinblick auf die Erlaubnistatbestände zur Nutzung von Cookies, insbesondere im Hinblick auf die letztjährige EuGH-Entscheidung, welche für Cookies zu Werbezwecken eine "echte" Einwilligung forderte.

Maßgebliche Änderungen

Geändert werden sollen insbesondere die Art. 6 – 6d, welche sich mit der Verarbeitung von Kommunikationsdaten, Inhalten und Metadaten sowie speziellen Ausnahmen beschäftigen, sowie Art. 8 und die dazugehörigen Erwägungsgründe. Art. 8 regelt, wann das Erfassen von Informationen, die in den Endgeräten von Nutzern gespeichert sind, sowie die Nutzung der Verarbeitungs- und Speichermöglichkeiten der Endgeräte der Nutzer, also insbesondere die Nutzung von Cookies oder deren Alternativen, zulässig sind.

In Anlehnung an die DS-GVO soll der Einsatz von Cookies namentlich dann zulässig sein, wenn diese notwendig sind, um die Übertragung einer elektronischen Kommunikation (Art. 8 Abs. 1 lit. a) oder einen Service zu gewährleisten, den der Endnutzer verlangt (Art. 8 Abs. 1 lit. c), oder wenn der Endnutzer einwilligt (Art. 8 Abs. 1 lit. b). Art. 8 Abs. 1 lit. d gestattet die Aufzeichnung von (anonymen, vgl. Erwägungsgrund 21a) Statistiken. Art. 8 Abs. 1 lit. f erlaubt die Ortung von Endgeräten für Fälle, in denen der Endnutzer eine Notfallnummer wählt.

Neu ist im vorliegenden Entwurf Art. 8 Abs. 1 lit. g. Dieser fungiert nach seiner Formulierung als eine Generalklausel, nach welcher das Erfassen von Informationen, die in den Endgeräten von Nutzern gespeichert sind, sowie die Nutzung der Verarbeitungs- und Speichermöglichkeiten der Endgeräte der Nutzer dann zulässig sind, wenn dies für die Verfolgung berechtigter Interessen des Diensteanbieters erforderlich ist, es sei denn, die berechtigten Interessen oder die Grundrechte und -freiheiten des Endnutzers überwiegen.

Beispielhafte berechtigte Interessen der Diensteanbieter

Der neu eingefügte Erwägungsgrund 21 b umschreibt die berechtigten Interessen in diesem Kontext näher. Durch eine Abwägung soll der Diensteanbieter darlegen, dass berechtigte Interessen der Endnutzer oder deren Grundrechte und -freiheiten nicht überwiegen. Dabei soll, wie auch aus der DS-GVO bekannt, in Betracht gezogen werden, ob der Endnutzer die Nutzung von Cookies vernünftigerweise erwarten kann.

Als Beispiel für berechtigte Interessen werden sodann Sicherheitsaspekte im Kontext einer bestehenden Kundenbeziehung zum Diensteanbieter in Form von automatischen Updates genannt, welche vom Endnutzer vernünftigerweise erwartet werden können. Dazu sollen jedoch ausdrücklich nicht solche Updates zählen, welche nicht ausschließlich Sicherheitszwecke verfolgen.

Insbesondere aber soll ein berechtigtes Interesse eines Diensteanbieters an der Verwendung von Cookies auch dann zu bejahen sein, wenn seine Website-Inhalte oder -Dienste ohne direkte Geldzahlung zugänglich sind und ganz oder überwiegend durch Werbung finanziert werden, vorausgesetzt, dass diese Dienste die Meinungs- und Informationsfreiheit auch für journalistische Zwecke gewährleisten, wie z.B. Online-Zeitungen oder andere Presseveröffentlichungen oder audiovisuelle Mediendienste. Mit anderen Worten: berechtigtes Interesse kann auch ein Finanzierungsinteresse sein.

Einschränkend wird vorausgesetzt, dass Endnutzer klare, präzise und benutzerfreundliche Informationen über die Zwecke der verwendeten Cookies oder ähnlicher Techniken erhalten und eine solche Verwendung akzeptieren. Vor einer Berufung auf Art. 8 Abs. 1 lit. g soll ein Diensteanbieter zudem eine Datenschutzfolgenabschätzung durchführen (vgl. Art. 8 Abs. 1a lit. A).

Anmerkung

Der neue Entwurf eröffnet Diensteanbietern die Möglichkeit, auch ohne eine Einwilligung der Nutzer Cookies zu setzen. Das wird zwar auf Kritik stoßen, kann jedoch bei näherer Betrachtung durchaus als angemessen angesehen werden. Die ungeliebten Cookie-Banner werden in der Praxis wohl von den Wenigsten gelesen, was die Gefahr begründet, dass der eigentlich angedachte Schutz der Nutzer nicht sonderlich wirksam ist, sondern massenhaft fragwürdige Einwilligungen generiert werden. Mit dem vorliegenden Entwurf werden zudem Anforderungen an die mögliche Nutzbarmachung von berechtigten Interessen gestellt, die dem Diensteanbieter keineswegs einen „Freifahrtschein“ verschaffen.

Der europäische Gesetzgeber folgt also – jedenfalls mit dem aktuellen Entwurf – nicht dem EuGH und präsentiert einen Mittelweg. Ob dieser Weg erfolgreich beschritten werden kann und eine Öffnungsklausel für einwilligungslosen Cookie-Einsatz zu werblichen Zwecken tatsächlich Eingang in die Verordnung finden wird, ist derzeit offen, erscheint mit Blick auf den erheblichen Druck von Seiten der Diensteanbieter und nicht zuletzt der Werbeindustrie allerdings tendenziell wahrscheinlich.

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Dr. Sascha Vander, LL.M.

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