Nach Zurückverweisung der Sache durch den BGH (Beschl. v. 30.01.20 - I ZB 61/17) an das BPatG erklärte der 29. Senat des BPatG (Beschl. v. 15.12.20 - 29 W (pat) 537/20) den aus der deutschen Unterhaltungsbranche bekannten Hashtag #darferdas? nunmehr für Bekleidungsstücke – insb. T-Shirts, Schuhwaren und Kopfbedeckungen – für markenschutzfähig und hob den ablehnenden Beschluss der Markenstelle aus dem Jahr 2016 auf. Der 29. Senat des BPatG wies jedoch auch darauf hin, dass der Fall bei einer aktuellen Markenanmeldung ggf. mittlerweile anders zu beurteilen wäre.
Im Einklang mit dem DPMA hatte der 27. Senat des BPatG (Beschl. v. 03.05.17 – 27 W (pat) 551/16) in seiner ursprünglichen Entscheidung über die Beschwerde der Markenanmelderin die Eintragung der Bezeichnung #darferdas? als Wortmarke für Bekleidungsstücke abgelehnt. Er war der Auffassung, die Bezeichnung sei nicht unterscheidungskräftig, da sie vom Verkehr nicht als Unterscheidungsmittel wahrgenommen werde. Der 27. Senat stellte dabei lediglich auf die wahrscheinlichsten Verwendungsformen einer solchen Bezeichnung auf Kleidungsstücken – wie beispielsweise einen auf der Außenseite erkennbaren Motivdruck – ab und ließ andere weniger wahrscheinliche Verwendungsformen – wie die Verwendung auf einem Etikett – außer Acht. Dieser Rechtsauffassung trat der BGH jedoch in seiner Entscheidung über die Rechtsbeschwerde entgegen. Er führte unter Zugrundelegung der im Rahmen des Rechtsbeschwerdeverfahrens erfolgten Vorabentscheidung des EuGH (Urt. v. 12.09.19 – C-541/18) insbesondere aus, dass bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens sämtliche wahrscheinliche Verwendungsformen des Zeichens heranzuziehen seien.
Der 29. Senat des BPatG bejahte unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH nunmehr die Unterscheidungskraft der Bezeichnung #darferdas? für Bekleidungsstücke (insb. T-Shirts, Schuhwaren und Kopfbedeckungen). Insbesondere sei vorliegend neben der wohl wahrscheinlichsten nach außen gerichteten Verwendungsform, wie einem dekorativen Abdruck auf der Vorder- bzw. Rückseite eines T-Shirts, auch u. a. der Abdruck auf einem Etikett relevant. Soweit es sich hierbei um Stellen handele, an denen sich nach der Branchenübung eine Marke befinde, dürfte beim Verkehr die Vermutung entstehen, dass ein Herkunftshinweis vorliege. Im Anmeldezeitpunkt (17.11.15) sei es nämlich unüblich gewesen, sog. Hashtags auf der Innenseite von Kleidungsstücken (bzw. Anhängern etc.) lediglich zur Aufmerksamkeitserregung abzudrucken. Zudem liege nicht bloß eine die Ware beschreibende Angabe vor.
Ausblick
Der 29. Senat des BPatG wies am Ende seiner Entscheidung noch ausdrücklich darauf hin, dass sich die Wahrnehmung des Durchschnittsverbrauchers aufgrund etwaiger geänderter Kennzeichnungsgewohnheiten mittlerweile geändert haben könnte. Es finde heutzutage vielfach auch auf alltäglichen Produkten die Verwendung von politischen Hashtags statt, die auch an mitunter versteckten Stellen aufzufinden seien und eine Diskussionsanregung darstellen würden (z. B. bei Themen mit Umweltbezug). Hiermit sei indes kein betrieblicher Herkunftshinweis verbunden.
(s. zur vorherigen BGH Entscheidung bereits ausführlich https://www.cbh.de/news/geistiges-eigentum-medien-it/beruecksichtigung-saemtlicher-wahrscheinlichen-verwendungsformen-einer-marke-im-rahmen-der-pruefung-ihrer-unterscheidungskraft/)
Rechtsanwältin Judith Burkamp
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