Die Kanzlerin hat sich kürzlich dafür ausgesprochen, dass jeder Arbeitnehmer, der im Büro oder Betrieb arbeitet, vom Arbeitgeber zweimal pro Woche einen Corona-Test angeboten bekommen soll und dabei mit einer gesetzlichen Verpflichtung der Unternehmen, ihren Mitarbeitern wöchentlich solche Tests anzubieten, gedroht.
Schnelltests könnten tatsächlich eine gute Möglichkeit dafür bieten, den Arbeitsplatz sicherer auszugestalten. Dies gilt insbesondere für Betriebe, in denen Homeoffice unmöglich ist.
Doch was gilt es dabei rechtlich zu beachten?
Juristisch gibt es in der Frage – wie bei einigen Fragen im Rahmen der Pandemie – noch keine letzte Klarheit. Der Referentenentwurf der aktuellen Arbeitsschutzverordnung sah z. B. die verpflichtende Einführung von Corona-Schnelltests vor, die durch Arbeitgeber in Betrieben von mehr als 50 vor Ort Beschäftigten bei einem 7-Tage-Inzidenzwert von 200 wöchentlich angeboten werden sollten. § 3 Abs. 3 der Arbeitsschutzverordnung ist dementsprechend offen gefasst: „Abweichend von Absatz 1 (Maskenpflicht) kann der Arbeitgeber andere ebenso wirksame Maßnahmen treffen.“
I. Verpflichtend oder freiwillig
Es ist zunächst zwischen verpflichtenden und freiwilligen Schnelltests zu differenzieren. Während freiwillige Schnelltests unproblematisch möglich sein dürften, erfordert die verpflichtende Anordnung von Tests immer gewichtige Arbeitgeberinteressen, da die Durchführung von Schnelltests in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers eingreift. Definitiv können die arbeitgeberrechtlichen Schutzpflichten aus § 618 BGB einen solchen gewichtigen Grund darstellen. Dann muss aber die Tätigkeit an sich entweder besonders sensibel sein (Pflegeheime, vorerkrankte Arbeitnehmer, viele Menschen auf engem Raum usw.) oder es müssen konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Belegschaft (Symptome, Rückkehr aus einem Risikogebiet) vorliegen. Es darf auch nicht die Möglichkeit eines anderweitigen gefahrlosen Einsatzes bspw. im Homeoffice bestehen. Die derzeit angesichts steigender Zahlen und Mutationen kritische Situation sowie der wenig invasive Charakter der meisten Schnelltests, insbesondere des „Spucktests“, dürften einen weiter reichenden Spielraum des Arbeitgebers rechtfertigen. Vor dem Hintergrund des Präventionsgedankens sind die Schnelltests aber nur so lange verpflichtend anweisbar, bis das Infektionsgeschehen durch andere Maßnahmen beherrschbar wird.
II. Zum Datenschutz
Datenschutzrechtlich gilt mit § 26 Abs. 3 BDSG, dass die Verarbeitung von Gesundheitsdaten der Mitarbeiter im Rahmen des Arbeitsverhältnisses – soweit erforderlich – zulässig ist. Zudem besteht mit § 22 Abs. 1 lit. b) BDSG eine weitere Regelung, die eine Datenerhebung zum Zweck der Gesundheitsvorsorge und für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschäftigten als zulässig ansieht.
Nach dem Grundsatz der Speicherbegrenzung und der Datenminimierung (gemäß Art. 5 DSGVO) ist die Datenspeicherung nur so lange zulässig, wie es für den vorher festgelegten, eindeutigen sowie legitimen Zweck erforderlich und angemessen ist. Entfällt der Zweck, muss der/die Verantwortliche den Datensatz entfernen. Der Zweckbindungsgrundsatz spielt also bei der Speicherung ebenfalls eine zentrale Rolle. Entsprechend dem Grundsatz der Transparenz der Datenverarbeitung (Art. 5 Abs. 1 Buchstabe a) DSGVO) muss der Arbeitnehmer auch frühzeitig, nämlich zum Zeitpunkt der Datenerhebung, informiert werden über „die Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden oder, falls dies nicht möglich ist, die Kriterien für die Festlegung dieser Dauer“ (Art. 13 Abs. 2 Buchstabe a) DSGVO).
III. Wer trägt die Kosten für die Tests?
Bei Einführung einer Testpflicht durch den Arbeitgeber muss dieser die entsprechende Logistik zur Verfügung stellen und somit auch die Kosten dafür tragen.
IV. Muss der Arbeitgeber einen positiven Test melden?
Wegen der extrem hohen Ausbreitungsgefahr des Coronavirus ist eine Infektion meldepflichtig. Die Meldepflicht (auch für Verdachtsfälle) gilt jedoch nur für medizinisches Personal und Leiter von Einrichtungen (vgl. § 36 Abs. 1 Nr. 1-6, u. a. Schulen, Kindergärten, Pflegeeinrichtungen, Altenheimen und sonstigen Massenunterkünften). Sie gilt nicht für Arbeitgeber (vgl. § 1 der Verordnung über die Ausdehnung der Meldepflicht nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und § 7 Absatz 1 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes auf Infektionen mit dem erstmals im Dezember 2019 in Wuhan/Volksrepublik China aufgetretenen neuartigen Coronavirus vom 30. Januar 2020).
Dessen ungeachtet kann es Sinn ergeben, unmittelbar Kontakt mit dem zuständigen Gesundheitsamt aufzunehmen (dieses kann über ein Tool des Robert-Koch-Instituts ermittelt werden), um mit der Behörde das weitere Vorgehen abzustimmen. Für die Übermittlung von Informationen über konkrete Infektionsfälle an die Gesundheitsbehörden normiert Art. 9 Abs. 2 lit. i) DSGVO eine entsprechende Rechtsgrundlage.
V. Betriebsratsanhörung und Betriebsvereinbarung
Vor der Durchführung von kollektiven Schnelltests – seien sie freiwillig oder verpflichtend – muss der Arbeitgeber den Betriebsrat beteiligen. Schnelltests betreffen sowohl die Fragen der Ordnung des Betriebs als auch den betrieblichen Gesundheitsschutz (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 BetrVG) und begründen daher Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats. Sollte geplant sein, kostenlose Corona-Tests einzuführen, kann dies auch unter dem Aspekt der Lohngestaltung wegen § 87 I Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtig sein. Es empfiehlt sich, mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zu Corona-Schnelltests abschließen, die die notwendigen Details (Durchführungsbestimmungen, Umgang mit Daten, Beschwerdemöglichkeiten etc.) regelt.
Fazit
Eine Testpflicht bzw. die Voraussetzungen dafür, dass Arbeitgeber Schnelltests verpflichtend anordnen können, ist bisher nicht geregelt. Es bestehen daher nach wie vor rechtliche Unsicherheiten auf Seiten der Arbeitgeber. Mehr Klarheit zu den arbeitgeberseitigen Tests und wie diese durchzuführen sind, wird hoffentlich der nächste Bund-Länder-Gipfel am 12. April 2021 bringen. Dann wird die Politik einmal mehr zu prüfen haben, ob die Maßnahmen greifen oder ob Regelungen anzupassen sind – vermutlich wird dabei auch eine bundesweite Test-Verpflichtung für Arbeitgeber zur Debatte stehen.
