Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat klargestellt, dass eine Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 BetrVG nur ordnungsgemäß ist, wenn sie vor Aufnahme der tatsächlichen Beschäftigung erfolgt (BAG 21.11.2018 - Az.: 7 ABR 16/17).
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat klargestellt, dass eine Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 BetrVG nur ordnungsgemäß ist, wenn sie vor Aufnahme der tatsächlichen Beschäftigung erfolgt (BAG 21.11.2018 – Az.: 7 ABR 16/17).
Keine nachträgliche (erstmalige) Unterrichtung zulässig
Der Arbeitgeber hatte den Betriebsrat vor der Aufnahme der Tätigkeit eines Mitarbeiters nicht unterrichtet. Der Betriebsrat strengte aufgrund dessen ein Verfahren nach § 101 BetrVG vor dem Arbeitsgericht an. Während des laufenden Verfahrens nach § 101 BetrVG unterrichtete der Arbeitgeber den Betriebsrat dann erstmalig nach § 99 Abs.1 BetrVG über (die zu diesem Zeitpunkt bereits tatsächlich durchgeführte und weiterhin aufrechterhaltene) Einstellung. Der Betriebsrat reagierte nicht auf diese Unterrichtung und ließ die Frist des § 99 Abs. 3 S.1 BetrVG (7 Tage) verstreichen. Der Betriebsrat war der Ansicht, eine Unterrichtung über eine geplante Einstellung könne nur vor der Aufnahme der Tätigkeit erfolgen. Der Arbeitgeber hingegen vertrat die Auffassung, dass eine weitere, zeitlich nachgelagerte Unterrichtung möglich sei und daher die Zustimmung des Betriebsrats aufgrund der Fiktion des § 99 Abs. 3 S.2 BetrVG als erteilt galt.
Nachdem der Arbeitgeber erstinstanzlich noch unterlag, obsiegte er vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf (20.12.2016 – Az.: 14 TaBV 57/16). Das BAG hob den Beschluss des LAG Düsseldorf jedoch wieder auf und wies die Beschwerde des Arbeitgebers zurück.
Das BAG stellte bei seiner Begründung im Wesentlichen auf den Wortlaut des § 99 Abs. 1 BetrVG ab („vor jeder Einstellung …“, „geplante Maßnahme“). Zudem sei es nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts erforderlich, dass die Mitbestimmung zu einem Zeitpunkt erfolge, zu der noch keine abschließende und endgültige Entscheidung erfolgt ist.
Folgen für den betrieblichen Alltag
Das BAG verneint nun die erfolgversprechende Möglichkeit mehrerer, gleichzeitiger Zustimmungsersetzungsverfahren, wenn die tatsächliche Beschäftigung bereits aufgenommen wurde. Vielmehr verlangt es nun, dass „für dieselbe Stelle ein neuer Besetzungsvorgang nach § 99 BetrVG“ begonnen werden muss. Was das BAG hierunter genau versteht, lässt es offen. Sofern man nur auf die tatsächliche Beschäftigung abstellt, müsste der betroffene Arbeitnehmer jedenfalls kurzfristig nicht mehr beschäftigt werden. Wie lange dieser Zeitraum andauern muss, ist fraglich, ebenso wie der Arbeitgeber die (kurzzeitige) Beendigung der tatsächlichen Beschäftigung beweissicher nach außen darstellen kann und soll. Hier zeigt sich auch die Schwäche der Entscheidung. Die Rechtsprechung des BAG erscheint zwar „gut gemeint“, allerdings stellt die Beendigung der vorherigen Beschäftigung eine reine Förmelei dar und verzögert die Besetzung der Stelle und auch die gerichtliche Entscheidung nur unnötig.
Ausdrücklich weiter möglich ist es jedoch für Arbeitgeber, im Rahmen des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens die Unterrichtung zu ergänzen. Nach Ansicht des BAG sei es etwas anderes, ob der Arbeitgeber vor der Aufnahme der tatsächlichen Unterrichtung den Betriebsrat gar nicht unterrichtet habe oder nur unvollständig.
