Mit Urteil vom 28.05.2020 (Az. I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II) hat der BGH über die Frage entschieden, welche Anforderungen an die Einwilligung in telefonische Werbung und vor allem auch an die Speicherung von Cookies auf dem Endgerät des Nutzers zu stellen sind.
Hintergrund
Anlass bildete ein im Jahr 2013 durch das Unternehmen Planet49 veranstaltetes Gewinnspiel, bei dem teilnahmewillige Nutzer bei der Angabe ihrer Daten zwei Ankreuzkästchen vorfanden, von denen eines mit einem voreingestellten Häkchen versehen war. Durch dieses sollte die Setzung von Cookies zu Analyse- und Werbezwecken erlaubt werden.
Die aktuelle Entscheidung des BGH geht auf ein langjähriges Verfahren zurück und orientiert sich an der EuGH-Vorabentscheidung vom 01.10.2019 (Rechtssache C‑673/17, Planet 49), in welcher der Gerichtshof ausgeführt hat, dass Opt-Out-Lösungen und die (konkludente) Einwilligung durch bloße Nutzung der Website den datenschutzrechtlichen Anforderungen an eine Einwilligung gem. Art. 5 Abs. 3 und des Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58 (ePrivacy-RL) in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46 (alte Datenschutzrichtlinie) nicht genügen und somit unwirksam sind.
Es liegt demnach keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vor, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss.
Entscheidung
Im Anschluss an dieses Vorabentscheidungsverfahren hat der BGH nun erwartungsgemäß entschieden, dass es im konkreten Fall an einer wirksamen Einwilligung insbesondere in die Speicherung von Cookies auf dem Endgerät fehlt.
Für letztere stellt vorliegend unverändert § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG die Rechtsgrundlage dar, welcher die ePrivacy-Richtlinie national umsetzen sollte und somit – zuvor umstritten – laut BGH gem. Art. 95 DSGVO auch Anwendungsvorrang vor den Regeln der DSGVO genießt.
Dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG lässt sich allerdings kein Einwilligungserfordernis entnehmen, so dass der BGH dahingehend eine richtlinienkonforme Auslegung vornimmt, im Ergebnis also ein solches Einwilligungserfordernis inhaltlich ergänzt. Im Zuge dessen konstatiert er, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung eine aktive Einwilligung des Nutzers erforderlich ist. Die hohen Anforderungen an die Einwilligung sind dem Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG (alte Datenschutzrichtlinie) sowie dem Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 zu entnehmen.
Die Ausgestaltung der Cookie-Banner muss also eine informierte, freiwillige und vor allem aktive Opt-In-Auswahl ermöglichen.
Die naturgemäß kurz gefasste Pressemitteilung lässt hier insbesondere offen, ob eine Einwilligungserklärung nur für die Speicherung von Cookies oder auch für die anschließende weitere Datenverarbeitung erforderlich ist. Die ausführlichen Entscheidungsgründe des BGH sind daher auch in dieser Hinsicht mit Spannung zu erwarten.
Zudem dürfte die rechtskonforme Umsetzung von Cookie-Bannern in manchen Bereichen zusätzliche praktische Probleme bereiten, insbesondere hinsichtlich der transparenten Informationserteilung, z. B. zu Cookies von Drittanbietern, oder wenn es um die Behandlung von später eingehenden Widerrufen in zuvor erteilten Cookie-Einwilligungen geht (vgl. hierzu auch: https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bgh-cookies-eugh-einwilligung-telemediengesetz-datenschutz-werbung/).
