In seinem Urteil „Wegfall der Wiederholungsgefahr III“ klärt der BGH die bislang umstrittene Rechtsfrage, ob eine Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch ohne feste Mindestvertragsstrafe ausreicht, um die Wiederholungsgefahr im Falle einer erneuten Zuwiderhandlung auszuräumen (BGH, Urteil vom 01.12.2022, AZ. I ZR 144/21).
SACHVERHALT
Die Audi AG mahnte einen Online-Händler wegen einer Markenverletzung ab, der daraufhin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nach dem sogenannten „Hamburger Brauch“ abgab. Eine solche überlässt es dem Gläubiger im Falle einer zukünftigen Zuwiderhandlung des Schuldners gegen die vertragliche Unterlassungspflicht, die Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen festzulegen. Die Audi AG nahm die Erklärung an, stellte jedoch einige Zeit später eine weitere Markenverletzung des Online-Händlers fest. Sie mahnte diesen daraufhin erneut ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit bezifferter Vertragsstrafe ab. Darüber hinaus machten sie eine Vertragsstrafe wegen eines Verstoßes gegen die seinerzeitige Erklärung geltend. Der Online-Händler gab daraufhin eine weitere Unterlassungserklärung ab, diese wies jedoch keine konkret bezifferte Vertragsstrafe auf, sondern war wieder nach „Hamburger Brauch“ gestaltet.
Da die Erklärung ihrer Auffassung nach nicht geeignet sei, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen, lehnte die Audi AG die Annahme der Erklärung ab und ging im Klageverfahren gegen den Online-Händler vor. Während das Landgericht in erster Instanz lediglich dem Zahlungsantrag stattgegeben und den Unterlassungsantrag mangels Wiederholungsgefahr abgelehnt hatte, gab das Berufungsgericht dem Unterlassungsantrag „mit Blick auf kerngleiche Verletzungshandlungen“ statt, hielt ihn im Übrigen jedoch für unbegründet, da die abgegebene Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr bezüglich der identischen Verletzungshandlung habe entfallen lassen.
ENTSCHEIDUNG DES BGH
Der BGH sah dies anders und gestand der Klägerin den Unterlassungsanspruch auch hinsichtlich der identischen Verletzungshandlung zu, da die abgegebene Unterlassungserklärung der Beklagten nicht zu einem Erlöschen der Wiederholungsgefahr geführt habe.
Das Gericht betont insoweit zunächst, dass eine neue Markenverletzung trotz Vorliegens einer strafbewehrten Unterlassungserklärung regelmäßig erneut eine Wiederholungsgefahr begründet, die grundsätzlich nur durch eine weitere Unterwerfungserklärung mit einer gegenüber der ersten erheblich höheren Strafbewehrung ausgeräumt werden kann. Insoweit führt die Entscheidung des BGH eine Klarstellung der bislang umstrittenen Frage herbei, ob im Falle der Abgabe einer Erklärung nach „Hamburger Brauch“ bei einer erneuten Zuwiderhandlung eine Mindeststrafe aufgenommen werden müsste, um die (erneut aufgelebte) Wiederholungsgefahr erlöschen zu lassen. Der Senat verneint dies und stellt insoweit klar, dass einem Vertragsstrafeversprechen nach „Hamburger Brauch“ eine solche höhere Strafbewehrung bereits innewohnt. Die hier vorgesehene Möglichkeit, eine Vertragsstrafe auch in zuvor nicht absehbarer Höhe festzusetzen, entfaltet im Wiederholungsfall dem Schuldner gegenüber die notwendige Abschreckungswirkung, zumal der Umstand der wiederholten Zuwiderhandlung bei einer gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe zu berücksichtigen ist. Die Angabe einer Untergrenze bzw. Mindeststrafe sei daher nicht erforderlich.
Die durch die Beklagte abgegebene Unterlassungserklärung war damit grundsätzlich dazu geeignet, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen. Einem Wegfall der Wiederholungsgefahr steht vorliegend jedoch nach Auffassung des BGH entgegen, dass die Klägerin die Annahme der Unterlassungserklärung gegenüber der Beklagten abgelehnt hat. Zwar genügt für den Wegfall der Wiederholungsgefahr grundsätzlich der Zugang einer strafbewehrten Unterlassungserklärung des Schuldners, die sich als Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens darstellt. Dafür ist erforderlich, dass die strafbewehrte Unterlassungserklärung bis zu ihrer Annahme oder Ablehnung durch den Gläubiger bindend ist, damit dieser sie jederzeit annehmen und so die Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann. Nur dann ist die erforderliche Abschreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt.
Unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung stellt der BGH in der Folge jedoch klar, dass – sofern der Gläubiger die Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung gegenüber dem Schuldner ablehnt – der Abschluss des Unterlassungsvertrags scheitert und es ab diesem Zeitpunkt an der für den Wegfall der Wiederholungsgefahr erforderlichen Abschreckungswirkung durch eine (drohende) Vertragsstrafeverpflichtung fehlt. Ab dem Zugang der Ablehnung fehle es an einer verhaltenssteuernden Vertragsstrafendrohung, die den Schuldner von zukünftigen Verstößen abhalten soll, weil er nicht mehr damit rechnen muss, das der Gläubiger durch die Annahme der Erklärung eine – im Wiederholungsfall weitere – Vertragsstrafeverpflichtung begründet hat. Die durch die Verletzungshandlung begründete Vermutung der Wiederholungsgefahr könne mit einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aber nur solange widerlegt werden, wie die erforderliche Abschreckungswirkung durch eine – nach Ablehnung durch den Gläubiger nicht mehr bestehende – effektive Sanktionsdrohung (weiterhin) gesichert sei.
Wenn, wie vorliegend, ein wiederholter Verstoß in Rede steht, mit dem der Schuldner dokumentiert hat, dass ihn die erste Vertragsstrafeverpflichtung nicht von einer erneuten Verletzung abgehalten hat, bedarf es für die erforderliche Abschreckungswirkung gegenüber dem Schuldner einer weiteren Vertragsstrafeverpflichtung, ohne dass das Verhältnis der beiden Verpflichtungen im Streitfall abschließend geklärt werden müsse. Der BGH erkennt an, dass der endgültige Wegfall der Wiederholungsgefahr damit von einem Willensakt des Gläubigers abhängt: Dieser hat es in der Hand, mit der Ablehnung einer auf den Abschluss einer angemessenen Vertragsstrafevereinbarung gerichteten Unterlassungserklärung des Schuldners den endgültigen Wegfall der Wiederholungsgefahr gegenüber der Gesamtheit aller Gläubiger zu verhindern.
Nach Auffassung des BGH führt diese Änderung der bisherigen Rechtsprechung jedoch nicht zu einer unbilligen Benachteiligung des Unterlassungsschuldners. So habe er die Möglichkeit, sich bei einer gerichtlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch ein sofortiges Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO der Kostentragung zu entziehen. Der Gefahr einer Mehrfachabmahnung durch Drittgläubiger und einer damit einhergehenden Belastung des Schuldners mit zusätzlichen Abmahnkosten könne dadurch begegnet werden, dass der Schuldner, dessen strafbewehrte Unterlassungserklärung vom Erstgläubiger abgelehnt worden ist, sich unaufgefordert einem Dritten unterwirft und mit diesem einen strafbewehrten Unterlassungsvertrag abschließt. Zwar kann es bei Drittunterwerfungen insbesondere an der für die Unterwerfung erforderlichen Ernsthaftigkeit fehlen, bei der Ablehnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch den Erstgläubiger dürfte der Schuldner aber regelmäßig ein berechtigtes Interesse an einer Drittunterwerfung und damit die Ernsthaftigkeit seines Unterlassungswillens darlegen können, so der BGH.
ANMERKUNG
Die Entscheidung des BGH führt zu einer begrüßenswerten Klarstellung der bislang umstrittenen Frage, wie eine Unterlassungserklärung im Falle des wiederholten Verstoßes auszuformulieren ist, sofern die erste Erklärung nach „Hamburger Brauch“ ausgestaltet war. Insoweit stellt der Senat klar, dass die weitere Erklärung keine feste Mindeststrafe oder eine Untergrenze enthalten muss, um die – wieder aufgelebte – Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen.
Die Ansicht des BGH jedoch, dass die Ablehnung der Annahme einer – rechtskonform ausgestalteten – strafbewehrten Unterlassungserklärung durch den Gläubiger zu einem Scheitern des Unterlassungsvertrages führt und es damit ab diesem Zeitpunkt an der für den Wegfall der Wiederholungsgefahr erforderlichen Abschreckungswirkung durch eine (drohende) Vertragsstrafeverpflichtung fehlt, dürfte vermutlich für Rechtsunsicherheit aufseiten der Unterlassungsschuldner sorgen. So können diese zwar eine Unterlassungserklärung formulieren, die den Vorgaben der Rechtsprechung genügt und somit grundsätzlich für einen Wegfall der Wiederholungsgefahr sorgt, der tatsächliche Wegfall der Wiederholungsgefahr hängt dann jedoch davon ab, ob der Gläubiger die Erklärung auch annimmt. Dies stärkt die Position des Unterlassungsgläubigers und dürfte in der Konsequenz dazu führen, dass der Unterlassungsschuldner sich bei der Ausformulierung der Erklärung nach den Vorgaben des Gläubigers richten muss, sofern er Rechtssicherheit bezüglich des Entfallens der Wiederholungsgefahr erlangen möchte.
