Corona-Update Verwaltungsrecht: Ein Überblick zur neuen 800-Quadratmeter-Regel für Kaufhäuser – erste oberverwaltungsgerichtliche Entscheidungen (1 B 109/20, 3 MR 9/20, 20 NE 20.793, 2 B 122/20, 13 MN 98/20, 13 B 512/20.NE, 8 B 1039/20.N)

Seit Montag dieser Woche (21.04.2020) dürfen in allen Bundesländern außer Bayern Geschäfte mit einer Verkaufsfläche von weniger als 800 Quadratmetern Verkaufsfläche wieder öffnen. Die gezogene Grenze führte in der Öffentlichkeit und bei Wirtschaftsverbänden zu Kritik. Eine erste Entscheidung hat nun das Verwaltungsgericht Hamburg gefällt. Das OVG Hamburg will in der kommenden Woche entscheiden. Das OVG Bremen hat in mehreren Verfahren entschieden, dass die entsprechende Bremer Regelung verhältnismäßig ist, ebenfalls ablehnend entschieden die OVGs im Saarland, in Niedersachsen, Hessen und in Nordrhein-Westfalen. Das OVG Schleswig und der VGH Bayern haben vergleichbaren Anträgen in Schleswig-Holstein und Bayern wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG ) statt gegeben.

Für viele Unternehmen stellt sich derzeit die Frage welche Regelungen für sie gelten, was bei einer Wiedereröffnung zu beachten ist, welche Risiken entstehen können und welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen.

Der Übersichtlichkeit halber, wird nachfolgend vornehmlich die Situation in Nordrhein-Westfalen wiedergegeben. In Nordrhein-Westfalen werden die Schließung und die Möglichkeiten zur Wiedereröffnung durch die „Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) Vom 16. April 2020“ geregelt.

Grundsätzlich erlaubte Öffnung

Unabhängig von der Verkaufsfläche dürfen weiterhin, wie bisher, Einrichtungen des Lebensmitteleinzelhandels, Drogeriemärkte, Apotheken, Reinigungen und Waschsalons, Tankstellen, Sparkassen sowie Einrichtungen des Großhandels (u.a.) öffnen. In Nordrhein-Westfalen wurde diese Liste in § 5 Abs. 1 CoronaSchVO nun um folgende Handelseinrichtungen ergänzt, die seit dem 21.04.2020 wieder öffnen dürfen:

  • Buchhandlungen
  • Bau- und Gartenbaumärkte (nun auch zur Versorgung für Privatpersonen) und vergleichbaren Fachmärkten (z.B. Floristen, Sanitär-, Eisenwaren-, Malereibedarfs-, Bodenbelags- oder Baustoffgeschäften)
  • Einrichtungshäuser
  • Babyfachmärkte
  • Verkaufsstellen des Kraftfahrzeug- und des Fahrradhandels
  • Wochenmärkte (nun ohne Begrenzung des Angebots)

Ausnahmsweise erlaubte Öffnung bei > 800 m²

Auch solche Läden, die von der Aufzählung nicht umfasst sind, dürfen in allen Bundesländern (außer Bayern) wieder öffnen, sofern ihre Verkaufsfläche 800 Quadratmeter nicht übersteigt. Auch für Handelseinrichtungen mit einer größeren Fläche, bieten sich gleichwohl Möglichkeiten der Wiedereröffnung:

1. Künstliche Verkleinerung der Verkaufsfläche

Die Handelseinrichtungen können durch Abschließen/Abhängen/Absperren eines Teils der Verkaufsfläche künstlich die Fläche verkleinern, die den Kunden zugänglich ist. Ob dies in jedem Fall als eine kleinere Verkaufsfläche i. S. d. Verordnung des jeweiligen Landes zu werten ist, ist im Einzelfall zu prüfen.

Die meisten Verordnungen stellen ausdrücklich auf die „tatsächliche“ Verkaufsfläche ab (u. a. Niedersachsen und Bremen), während andere eine Begrenzung der Verkaufsfläche ausdrücklich als zulässig erachten (u. a. Thüringen, Mecklenburg-Vorpommern, Brandenburg, Rheinland-Pfalz und Hamburg). In der Berliner Verordnung wird die Öffnung für den Publikumsverkehr als entscheidendes Kriterium genannt.

In Nordrhein-Westfalen wird gemäß § 5 Abs. 2 CoronaSchVO auf die „reguläre Verkaufsfläche im Sinne des Einzelhandelserlasses NRW“ abgestellt. Dies ist missverständlich, weist das Wort regulär doch auf die für gewöhnlich / üblicherweise genutzte Verkaufsfläche hin und gerade nicht auf eine ggf. aufgrund der momentanen Situation verkleinerte.

Gleichwohl wird davon auszugehen sein, dass auch in Nordrhein-Westfalen die tatsächliche, d.h. verkleinerte, Fläche maßgeblich ist. Dafür spricht zum einen der intendierte Schutzzweck der Regelung: Das Ziel, die Wirkung großer Geschäfte als „Publikumsmagneten“ zu verringern, wird ebenso gut durch die Begrenzung der Verkaufsfläche auf 800 Quadratmeter erreicht.

Zudem, erscheint es wenig überzeugend, dass Nordrhein-Westfalen in seiner Verordnung von der überwiegenden Linie der anderen Bundesländer abweicht, nachdem alle Länder betont haben möglichst einheitliche Regelungen finden zu wollen.

Außerdem verweist die Verordnung auf den Einzelhandelserlass NRW (derzeit gültige Fassung vom 22.09.2008). Nach dem Einzelhandelserlass (2.2.) ist bei der Berechnung der Verkaufsfläche maßgeblich, ob die Fläche dem Kunden zugänglich ist. Hierzu gehören auch Schaufenster, Gänge, Treppen, Kassenzonen in den Verkaufsräumen, Standflächen für Einrichtungsgegenstände und Freiverkaufsflächen, soweit sie nicht nur vorübergehend zum Verkauf genutzt werden. Ebenfalls zur Verkaufsfläche gehört der Kassenvorraum sowie die Flächen zum Abstellen der Einkaufswagen (auch wenn diese außerhalb des Gebäudes liegen).

2. Reduktion des Warenangebots

In Nordrhein-Westfalen besteht zudem gemäß § 5 Abs. 2 CoronaSchVO die Möglichkeit für Handelseinrichtungen mit mehr als 800 Quadratmetern auch dann wieder zu öffnen, wenn auf der gesamten geöffneten Verkaufsfläche nur Waren angeboten werden, die dem regelmäßigen Sortiment einer der in § 5 Abs. 1 CoronaSchVO genannten Verkaufsstellen (vgl. obige Aufzählung) entspricht.

3. Verkauf durch Versandhandel, Auslieferung oder Abholung

Wie bereits vielfach genutzt und in Nordrhein-Westfalen in der nun gültigen Form bereits in der Coronaschutzverordnung vom 22.03.2020 vorgesehen, dürfen Handelseinrichtungen gemäß § 5 Abs. 3 CoronaSchVO ihre Ware auch im Wege des Versandhandels, der Auslieferung und der Abholung durch den Kunden vertreiben. Zu beachten ist, dass die Abholung durch den Kunden kontaktfrei erfolgen muss.

Für den Fall der geplanten Wiedereröffnung trotz einer Fläche, die 800 Quadratmeter übersteigt, sollte in jedem Einzelfall eine Risikoabwägung vorgenommen werden, da Verstöße gegen die jeweiligen Verordnungen hohe Geldbußen zur Folge haben können.

Zu beachtende Hygienestandards

Unabhängig von ihrer Größe, müssen in Nordrhein-Westfalen alle Einrichtungen geeignete Vorkehrungen zur Hygiene, zur Steuerung des Zutritts, zur Vermeidung von Warteschlagen und zur Gewährleistungen eines Mindestabstands von 1,5 Metern zwischen Personen treffen, § 5 Abs. 4 CoronaSchVO. Jeder sich im Geschäft befindlichen Person muss eine Verkaufsfläche von zehn Quadratmetern zur Verfügung stehen. In Berlin wird beispielsweise eine Fläche von 20 Quadratmetern pro Person gefordert. Auch dürfen dort Aufenthaltsanreize, wie Sitzgelegenheiten nicht geschaffen werden bzw. müssen entfernt oder abgesperrt werden.

Am Mittwochnachmittag (22.04.2020) hat sich als letztes Bundesland auch Bremen dazu entschieden, beginnend am kommenden Montag (27.04.2020) für das Betreten aller Handelseinrichtungen eine Maskenpflicht einzuführen, deren Einhaltung durch die Betreiber sicher zu stellen sein wird.

In Nordrhein-Westfalen besteht zudem die spezielle Regelung, dass der Verzehr von Lebensmitteln in der Verkaufsstelle und in einem Umkreis von 50 Metern um die Verkaufsstelle, in der die Lebensmittel erworben wurden, untersagt ist, § 5 Abs. 5 CoronaSchVO.

Dauer der neuen Regelungen

Die neuen Regelungen gelten in Nordrhein-Westfalen gemäß § 17 CoronaSchVO zunächst bis zum Ablauf des 03.05.2020. Auch hier unterscheiden sich die Bundesländer: Während die meisten Bundesländer ebenfalls den 03.05.2020 als Ablaufdatum gewählt haben, tritt beispielsweise die Berliner Verordnung erst eine Woche später, mit Ablauf des 10.05.2020 außer Kraft.

Zu beachten ist zudem, dass die zu Beginn der Corona-Krise in vielen Städte und Kommunen erlassenen Allgemeinverfügungen, durch die erlassenen Verordnungen der Landesregierungen verdrängt worden sein dürften, wie in Nordrhein-Westfalen gemäß § 13 CoronaSchVO.

Rechtsschutzmöglichkeiten und erste Gerichtsentscheidung

Will sich der Betreiber einer Handelseinrichtung gegen die 800-Quadratmeter-Regelung wehren, bleibt ihm (sofern kein weiterer Vollzugsakt erlassen wurde) für den Eilrechtsschutz einerseits der Weg des Normenkontrollverfahrens gemäß § 47 Abs. 6 VwGO.

Besonders in den Bundesländern, die die Möglichkeit einer prinzipalen Normenkontrolle nicht eröffnen, kommt (daneben) die Möglichkeit eines Feststellungsantrags gemäß § 123 VwGO in Betracht (BVerwGE 136, 54-74). Ein solcher Antrag richtet sich auf die Feststellung einer subjektiven Rechtsverletzung des Betreibers. Ein darauf ergehender Beschluss entfaltet – anders als die Normenkontrolle – nur Wirkung für den Einzelfall.

Bislang (Stand 23.04.2020) existiert keine oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu der neuen 800-Quadratmeter-Regelung. Die erste Gerichtsentscheidung zur Rechtmäßigkeit der Regelung ist am 21.04.2020 durch das Verwaltungsgericht Hamburg (3 E 1675/20) ergangen.

Das Verwaltungsgericht Hamburg hat dem Eilantrag der Antragstellerin, der Betreiberin eines Sportwarengeschäfts, stattgegeben und festgestellt, dass die Antragstellerin bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache berechtigt ist, ihr Einzelhandelsgeschäft zu betreiben, ohne die Verkaufsfläche auf 800 Quadratmeter zu reduzieren.

Das Verwaltungsgericht führt aus, dass die Regelung in Hinblick auf den Fall der Antragstellerin ermessensfehlerhaft sei. Die in der Verordnung getroffene Unterscheidung zwischen Einrichtungen mit einer Verkaufsfläche kleiner bzw. größer als 800 Quadratmeter stelle eine unverhältnismäßige Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit dar. Die Differenzierung allein anhand des Maßes der Verkaufsfläche sei nicht unmittelbar infektionsschutzrechtlich begründet.

Das Verwaltungsgericht nennt dafür als entscheidende Punkte:

  • Es liege auf der Hand, dass die spezifischen Infektionsschutzanordnungen – insbesondere die Möglichkeiten einer physischen Distanzierung – in großflächigen Einzelhandelsgeschäften ebenso gut wie in kleineren Einrichtungen oder sogar besser als dort einzuhalten seien;
  • Das Kriterium einer 800 Quadratmeter überschreitenden Verkaufsfläche sei der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu bauplanungsrechtlichen Definition „großflächiger“ Einzelhandelsbetriebe entnommen. Ein infektionsschutzrechtlicher Aspekt komme ihm unmittelbar nicht zu;
  • Es gebe keine gesicherte Tatsachenbasis, dass von großflächigen Einzelhandelsgeschäften eine hohe Anziehungskraft für potentielle Kunden ausgehe, dass allein deshalb zahlreiche Menschen die Innenstädte aufsuchen würden;
  • Eine besondere Anziehungskraft bestehe vielmehr unabhängig von der Größe, z. B. durch nah beieinanderliegenden „kleinen“ Verkaufsstellen des Einzelhandels und beruhe vielmehr auf der Attraktivität des Warenangebots;
  • Zudem sei das Erfordernis größerer Verkaufsflächen auch durch das angebotene Sortiment bestimmt. Auto- und Möbelhandel erforderten großflächige Verkaufsstellen, ohne dass von ihnen eine besondere Anziehungskraft ausgehe;
  • Es bestehen mildere Mittel wie den Fußgängerverkehr regelnde Maßnahmen zur Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 m.

In Anschluss an den Eilantrag der Freie und Hansestadt Hamburg hat das Oberverwaltungsgericht Hamburg hat allerdings noch am Mittwochabend eine Zwischenverfügung (5 Bs 64/20) erlassen, nach der die Antragstellerin ihr Geschäft vorläufig – befristet bis zum 30.04.2020 – nur mit einer maximalen Verkaufsfläche von 800 Quadratmetern betreiben darf. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde sind nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts offen. Der Erlass einer Zwischenverfügung sei daher zur Vermeidung schwerer und unabwendbarer Nachteile geboten.

UPDATE

Freitag, 24.04.2020:  Das Oberverwaltungsgericht Bremen hat in gleich mehreren Verfahren entschieden, dass die entsprechende Bremer Regelung verhältnismäßig ist (1 B 109/20).

Montag, 27.04.2020: Das Oberverwaltungsgericht Schleswig (3 MR 9/20) und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (20 NE 20.793) haben entsprechenden Anträgen in ihren Bundesländern stattgegeben. Der VGH Bayern führt stellt klar, dass die Regelungen gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verstießen und daher verfassungswidrig seien. Die OVGs im Saarland (2 B 122/20), in Niedersachsen (13 MN 98/20), in Hessen (8 B 1039/20.N) und in Nordrhein-Westfalen (13 B 512/20.NE) hingegen haben entsprechende Anträge zurückgewiesen.

 

Eine Sammlung aller bisher ergangenen Gerichtsentscheidungen finden Sie unter cbh.de/corona/.

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