BGH - Beratervertrag mit Aufsichtsratsmitglied; Beschlussfähigkeit bei dreiköpfigem Aufsichtsrat

Der BGH hat mit Urteil vom 02.04.2007 (Az.: II ZR 325/05) entschieden, dass ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Anwalts-GbR, der ein Aufsichtsratsmitglied angehört, in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG fällt, wenn dem Aufsichtsratsmitglied nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für die Beratungstätigkeit zufließen. Des Weiteren hat der Senat entschieden, dass der Ausschluss des Stimmrechts eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern im Einzelfall entsprechend § 34 BGB nicht zur Beschlussunfähigkeit des Organs gem. § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG führt, sondern nur dazu, dass das betreffende Aufsichtsratsmitglied sich bei der Abstimmung der Stimme zu enthalten hat.

Der Kläger ist Rechtsanwalt in einer Anwalts-GbR und war gleichzeitig Mitglied und Vorsitzender des Aufsichtsrats der beklagten Aktiengesellschaft. Zwischen der Aktiengesellschaft und der Anwaltskanzlei wurde ein Beratungsvertrag geschlossen. Inhalt des Vertrages war die komplette rechtliche Beratung der Aktiengesellschaft, insbesondere in den Bereichen Aktienrecht und Wirtschaftsrecht. Der Kläger hat mit Klage sein Anwaltshonorar und seine Aufsichtsratsvergütung für den Entwurf eines Gesellschaftsvertrags geltend gemacht, die Beklagte Schadensersatz wegen nutzloser Aufwendungen für die Anwerbung neuer Gesellschafter.

Der BGH sah die Honorarforderung als unbegründet an, da der ihr zugrunde liegende Beratungsvertrag nichtig war. Er fällt nicht unter § 114 AktG sondern unter § 113 AktG und die Hauptversammlung hat dem nicht zugestimmt. Nach § 114 AktG hätte dagegen die Zustimmung des Aufsichtsrats ausgereicht. Schließt der Vertragsgegenstand Tätigkeiten ein, die zur Kontroll- und Beratungsfunktion des Aufsichtsrats gehören, dann gilt § 113 AktG und nicht § 114 AktG. Der Inhalt des streitgegenständlichen Beratungsvertrags war so allgemein formuliert, dass eine Überschneidung mit der Funktion des Aufsichtsrats nicht auszuschließen war, zumal jedes Aufsichtsratsmitglied insoweit auch sein individuelles Fachwissen einsetzen muss. Die Pflicht, seine persönlichen Fachkenntnisse einzubringen, ist zwar nicht neu, wurde vom Senat aber besonders hervorgehoben. Unklarheiten bei der Abgrenzung gehen zu Lasten des Aufsichtsratsmitglieds, führen also im Zweifel zur Anwendung des § 113 AktG. Keine Rolle spielte es, ob der Beratungsvertrag der Aktiengesellschaft mit dem Aufsichtsratsmitglied selbst besteht oder mit einer Gesellschaft, an der es beteiligt ist. Unerheblich ist es auch, ob das Aufsichtsratsmitglied die Gesellschaft beherrscht. Nur ganz geringfügige Zuwendungen für die Beratungstätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds sind hier ausgenommen.

Der Senat weist weiter ausdrücklich darauf hin, dass die Nichtigkeit des Beratungsvertrags nicht ohne weiteres zum völligen Wegfall des Honoraranspruchs führen muss. Ein Anspruch kann vielmehr noch aus GoA oder ungerechtfertigter Bereicherung bestehen, wobei andererseits auch Schadensersatzansprüche der Aktiengesellschaft in Betracht zu ziehen sind. Auch der auftragslose Geschäftsführer hat die aus § 677 BGB folgenden Sorgfaltspflichten gegenüber dem Geschäftsherrn. Die Literatur hält dies vielfach für eine Überdehnung des Anwendungsbereiches der §§ 677 ff. BGB und will bei Nichtigkeit des Vertrages ausschließlich auf Bereicherungsrecht zurückgreifen.
Im Ergebnis führt der BGH mit diesem Urteil seine strenge Rechtsprechung zu §§ 113, 114 AktG fort, um eine Selbstbedienung der Aufsichtsratsmitglieder auszuschließen.

In einem zweiten Themenkomplex befasst sich der Senat mit der Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrates. Nach § 108 Abs. 2 S. 3 AktG ist ein Beschluss des Aufsichtsrates nur wirksam, wenn mindestens drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilgenommen haben. Bisher war umstritten, wie bei einer Aktiengesellschaft zu verfahren ist, die insgesamt nur drei Aufsichtsratsmitglieder hat, wenn ein Mitglied vom Stimmrecht ausgeschlossen ist. Der BGH hat dieses Problem nun pragmatisch gelöst. Das vom Stimmrecht ausgeschlossene Mitglied hat sich seiner Stimme zu enthalten. Damit nimmt es zwar an der Beschlussfassung teil, gibt aber keine Stimme ab. Mit dieser Lösung werden umständliche Ausweichlösungen überflüssig, wie etwa die Bestellung eines Not-Aufsichtsratsmitglieds gemäß § 104 Abs. 1 AktG.

Erscheinungsdatum: 21.06.2007