Doris Deucker

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Keine Sacheinlage durch Einbringung eigener Aktien

Der II. Zivilsenat des BGH hat mit Urteil vom 20.09.2011, Az. II ZR 234/09, noch einmal seine Rechtsprechung bekräftigt, dass eigene Aktien der Gesellschaft nicht als Sacheinlage eingebracht werden können und entschieden, dass auch der Verzicht auf den Anspruch auf Rückerstattung von darlehensweise an die Gesellschaft überlassenen Aktien steht dem Einbringen als Sacheinlage gleichsteht – jedenfalls dann, wenn er in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Darlehensgewährung vereinbart wurde.

Des Weiteren nahm der BGH die Entscheidung zum Anlass, noch einmal zu den hohen Sorgfaltsanforderungen an Vorstände und Aufsichtsratsmitglieder ausführlich Stellung zu nehmen.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Insolvenzverwalter einer Aktiengesellschaft (I-AG) hatte zwei Vorstände (die Beklagten zu 1 und 2) und ein Aufsichtsratsmitglied (den Beklagten zu 3), das zugleich Partner einer die AG beratenden Rechtsanwaltskanzlei war, auf Schadenersatz in Anspruch genommen. Der Aufsichtsrat der Gesellschaft hatte am 12.07.2000 zur Finanzierung des Erwerbs mehrerer Beteiligungen, deren Kaufpreis teilweise mit Aktien der Gesellschaft beglichen werden sollte, in Anwesenheit beider Vorstände auf Vorschlag des Beklagten zu 3 beschlossen, die für den Erwerb der Beteiligungen notwendigen 679.133 Aktien durch ein Wertpapierdarlehen der Mehrheitsaktionärin der I-AG (D-AG), an der der Beklagte zu 1 mittelbar 34 % hielt, zu beschaffen und es mit neuen Aktien aus einer Kapitalerhöhung zurückzuführen. Am 05.09.2000 übereignete die D-AG aufgrund eines Wertpapierdarlehensvertrags der I-AG 679.133 Aktien. Zugleich beschloss der Vorstand eine Sachkapitalerhöhung um 679.133,00 € durch Ausgabe von 679.133 Aktien an die D-AG zum Ausgabekurs von 43,97 € je Aktie. Die D-AG sollte die Einlage durch Verzicht auf die Rückforderung aus dem Wertpapierdarlehensvertrag erbringen. Der Aufsichtsrat stimmte der Kapitalerhöhung am gleichen Tag zu. Die D-AG, für die u.a. ebenfalls die Beklagten zu 1 und 2 handelten, zeichnete die Aktien und verzichtete auf die Rückforderung der darlehensweise an die I-AG überlassenen Aktien. Am 06.12.2000 wurde die Kapitalerhöhung im Handelsregister eingetragen. In der Folgezeit erhielt die D-AG die neuen Aktien. Nachdem die I-AG insolvent geworden war, nahm der Insolvenzverwalter die Beklagten auf Zahlung eines Teilbetrags von 10 Mio. € aus dem Ausgabebetrag für die mit der Kapitalerhöhung vom 05.09.2000 geschaffenen Aktien i. H. v. insgesamt  29.861.478,01 € in Anspruch.

Das Berufungsgericht hat zwar einen Verstoß gegen die Vorschriften zum Erwerb eigener Aktien gem. § 71 i.V.m. § 57 AktG bejaht, mit der Folge, dass aufgrund der Unwirksamkeit der Sacheinlageverpflichtung die Bareinlageverpflichtung wieder aufgelebt sei. Das Gericht bejahte auch das Verschulden aller drei Beklagten, ließ eine Schadenersatzverpflichtung gem. (§ 116 Satz 1 i.V.m.) § 93 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 4 AktG am Fehlen eines erstattungsfähigen Schadens scheitern. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sei ein tatsächlich zugeflossener Vorteil zu berücksichtigen, der laut OLG darin bestehe, dass die I-AG durch die Lieferung der Altaktien in die Lage versetzt worden sei, ihre vertraglichen Verpflichtungen aus den Beteiligungskaufverträgen zu erfüllen. Da der Wert der danach zu liefernden Aktien erheblich über dem Wert des Ausgabebetrags der neuen Aktien gelegen habe, entfalle der Schaden der I-AG in voller Höhe.

Diese Beurteilung wurde in der Revisionsinstanz aufgehoben. In Bezug auf die Schadenersatzpflicht dem Grunde nach bestätigt der II. Zivilsenat die Auffassung des Berufungsgerichts. Die Beklagten sind zum Schadenersatz verpflichtet, weil sie an die D-AG Aktien ausgegeben haben, obwohl diese ihrer Bareinlageverpflichtung nicht nachgekommen war. Die Ersatzpflicht tritt auch ein, wenn die Bareinlagepflicht wegen der Unwirksamkeit einer Sacheinlagevereinbarung entsteht. Die D-AG war verpflichtet, den Ausgabebetrag der Aktien in bar einzubezahlen, weil die Festsetzung des Verzichts auf die Rückerstattung des Aktiendarlehens als Sacheinlage wegen Untauglichkeit des Einlagegegenstandes unwirksam war. Nach Auffassung des BGH leistete die D-AG als Sacheinlage letztlich Aktien der I-AG. Mit dem vorab verabredeten Verzicht auf die Rückerstattung der erst kurz zuvor darlehensweise überlassenen Aktien sei nur verschleiert worden, dass der I-AG die Aktien selbst überlassen wurden. Im Übrigen kann eine zulässige Sacheinlage, so der BGH, auch nicht in der Einlage des Anspruchs auf die Leistung von Aktien zur Erfüllung der Rückgewährschuld aus dem Darlehen gesehen werden, weil die Aktien selbst kein tauglicher Einlagegegenstand waren. Dies deshalb¸ weil der Gesellschaft mit der Überlassung der alten Aktien als Teil des Grundkapitals real kein neues Kapital zugeführt wird und sie wegen der nach § 272 Abs. 4 Satz HGB in der damals geltenden Fassung notwendigen Sonderrückstellung auch keinen Vermögenszuwachs erhält.

Die an die Stelle der unwirksamen Sacheinlage tretende Bareinlageschuld ist auch nicht durch Verrechnung mit dem Wert der Aktien bzw. der Rückerstattungsforderung, auf die verzichtet wurde, erloschen. Denn der Wert der eigenen Aktien kann nach §§ 205 Abs. 3, 27 Abs. 3 AktG (die nach § 20 Abs. 7 EGAktG auch für Einlageleistungen vor dem 01.09.2009 gelten) nicht auf die Bareinlageschuld angerechnet werden. Die Regeln der verdeckten Sacheinlage können - im Anschluss an das Urteil des BGH vom 01.02.2010, Az.. II ZR 173/08, auf untaugliche Sacheinlagegegenstände nicht angewendet werden.

In Abweichung von der Berufungsinstanz bejaht der BGH auch einen Schaden der I-AG in Höhe der entgangenen Bareinlage. Der Schaden nach § 83 Abs. 3 Nr. 4 AktG besteht darin, dass der Gesellschaft nicht spätestens bei der Ausgabe der Aktien Kapital tatsächlich zufließt. Ein Schaden im Sinne des § 93 Abs. 2 AktG mit einer Vermögensdifferenz muss nicht entstehen. Wie im Fall des § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG (vgl. die Doberlug-Entscheidung des BGH, Urteil vom 20.09.2010, Az.: II ZR 78/09) ist im Fall von § 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG aus diesem Grund keine schadensrechtliche Gesamtsaldierung vorzunehmen. Auf die Durchsetzbarkeit der Bareinlageforderung kommt es ebenfalls nicht an. Das Gebot, Aktien erst nach Leistung der Bareinlage auszugeben, soll nämlich gerade vor dem Ausfall der Bareinlageforderung schützen. Mit der Leistungsunfähigkeit der D.-AG, die bereits bei Ausgabe der Aktien vorgelegen haben soll, ist der Schaden vielmehr unwiderruflich eingetreten.

Rechtsfehlerhaft habe das OLG die Befreiung von den Lieferverpflichtungen der Altaktien im Wege des Vorteilsausgleichs auf die Ersatzverpflichtung angerechnet. Zwar sind in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Kapitalerhöhungsvorgang der Gesellschaft zugeflossene Vermögensvorteile im Wege der Vorteilsausgleichung auf die Ersatzverpflichtung anzurechnen. Dass die I-AG durch von der D.-AG überlassene Altaktien in die Lage versetzt wurde, ihre Lieferverpflichtung an die Tochtergesellschaften zu erfüllen, und sich die Aktien nicht mehr auf dem Markt besorgen musste, ist aber nach Meinung des BGH kein Vermögensvorteil, denn die I-AG war verpflichtet, der D.-AG die überlassenen Aktien nach § 812 Abs. 1 BGB zurückzugewähren. Die Verträge über die Wertpapierleihe und der nachfolgende Verzicht auf die Rückforderung der Aktien waren nach § 205 Abs. 4 Satz 1 AktG (a.F.) unwirksam. Mit der Weitergabe der Aktien an die Tochtergesellschaften wurde der I-AG die Rückgabe unmöglich, so dass sie nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz in der Höhe des Wertes der Aktien und im Wert des vermeintlich erlangten Vorteils schuldete. Allerdings könnten der I-AG anrechenbare Vermögensvorteile durch die Verwertung der Aktien zugeflossen sein, und zwar dadurch, dass die Tochtergesellschaften mit den überlassenen Aktien Anteile an diversen Zielgesellschaften erwarben, was zu einer Werterhöhung der Tochtergesellschaften geführt haben könnte. Soweit diese Vermögensvorteile den Wertersatzanspruch der D.-AG nach § 818 Abs. 2 BGB überstiegen, wären sie als unmittelbar aus dem Vorgang entstandene Vermögensvorteile zur Vermeidung einer Bereicherung der I-AG auf den Ersatzanspruch gegen die Beklagten anzurechnen. Insoweit war die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif.

Zum Verschulden der Beklagten führte der BGH Folgendes aus: Die beklagten Vorstände können sich auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen nicht darauf berufen, die Rechtslage falsch eingeschätzt und die Unwirksamkeit der Festsetzung der Sacheinlage nicht erkannt zu haben. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind strenge Maßstäbe anzulegen; ein Vorstand muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Dabei trifft ihn als Schuldner grundsätzlich das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Die Beklagten zu 1 und 2 müssen sich allerdings nicht ein Verschulden der Anwaltskanzlei des Beklagten zu 3 zurechnen lassen, denn diese waren nicht Erfüllungsgehilfen des Vorstands. Um den strengen Anforderungen an die dem Vorstand obliegende Prüfung der Rechtslage und die Beachtung von Gesetz und Rechtsprechung zu genügen, reicht eine schlichte Anfrage bei einer vom Vorstand für fachkundig gehaltenen Person jedoch nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan, das selbst nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt, unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und die erteilte Rechtsauskunft einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht (so schon BGH, Urteil vom 14.05.2007, Az.: II ZR 48/06).

Insbesondere konnte sich der Vorstand vorliegend nicht unter Berufung auf eine unzutreffende Beratung durch den Beklagten zu 3 im Rahmen seiner Aufsichtsratstätigkeit entlasten. Vorstandsmitglieder können sich nicht darauf berufen, der Aufsichtsrat habe sie ungenügend überwacht oder fehlerhaft beraten, denn die Überwachungspflichten des Aufsichtsrats bestehen neben den Pflichten des Vorstands. Die beklagten Vorstände werden auch nicht dadurch entlastet, dass der Beklagte zu 3 in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt mit der Erstellung eines Abwicklungskonzepts beauftragt war und die dazu erforderlichen Verträge von seiner Kanzlei ausgearbeitet wurden. Die bloße Annahme der beklagten Vorstände, dass bei der Erstellung des Abwicklungskonzepts die rechtlichen Voraussetzungen der Sacheinlage überprüft wurden, ersetzt nach Ansicht des BGH eine Beratung und ggf. eine Nachfrage nicht. Auch eine angeblich erfolgte mündliche Beratung durch die Kanzlei genüge nicht, schon weil sie in diesem Fall den beklagten Vorständen die notwendige Plausibilitätsprüfung nicht erlaubt. Schließlich konnten sich die Vorstände auch nicht dadurch entlasten, dass weder der Sacheinlagenprüfer noch das Registergericht die Untauglichkeit der Sacheinlage erkannt haben. Der Vorstand ist unabhängig von der zeitlichen nachfolgenden Prüfung verpflichtet, nur taugliche Sacheinlagen zuzulassen.

Auch das beklagte Aufsichtsratsmitglied der I-AG trifft Verschulden. Im Rahmen der Überwachungspflichten hat der Aufsichtsrat bei Kapitalerhöhungsmaßnahmen dafür zu sorgen, dass der Vorstand seine Aufgaben ordnungsgemäß in Übereinstimmung mit Gesetz und Satzung erfüllt, und muss ggf. eingreifen und den Vorstand zu richtigem Verhalten anhalten. Vorliegend hatte der Beklagte zu 3 den Vorstand sogar dahin beraten, als Sacheinlage den Verzicht der D.-AG auf ihren Anspruch auf Rückgewähr der erst kurz zuvor überlassenen Aktien zuzulassen und dieser Maßnahme sodann zugestimmt. Der Beklagte zu 3 kann sich als Rechtsanwalt angesichts der eindeutigen Rechtslage grundsätzlich nicht auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum berufen. Dass er in der Organfunktion als Aufsichtsrat und nicht in seinem Beruf als Rechtsanwalt tätig war, führt nicht dazu, dass nur ein durchschnittlicher, für alle Aufsichtsratsmitglieder geltender Sorgfaltsmaßstab auf ihn anzulegen ist. Vielmehr unterwirft der BGH Aufsichtsratsmitglieder, die über beruflich erworbene Spezialkenntnisse verfügen, einem erhöhten Sorgfaltsmaßstab, soweit ihr Spezialgebiet betroffen ist.

Erscheinungsdatum: 10.11.2011