Dr. Thomas Gerdom

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Leiharbeitnehmer zählen doch

Bei der Feststellung des Schwellenwertes nach § 111 Satz 1 BetrVG sind die in dem Unternehmen beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen, wenn diese seit mindestens drei Monaten dort tätig sind (BAG vom 18.10.2011 - 1 AZR 335/10).

Der Fall

Der beklagte Arbeitgeber betreibt ein Unternehmen, das sich mit dem Verkauf und dem Verlegen von Bodenbelägen befasst. Der Arbeitgeber beschäftigt regelmäßig 20 eigene Arbeitnehmer sowie seit Anfang November 2008 eine Leiharbeitnehmerin. Ende Mai 2009 kündigte der Arbeitgeber die Arbeitsverhältnisse aller elf gewerblichen Arbeitnehmer. Verhandlungen mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich lehnte der Arbeitgeber ab.

Der klagende Arbeitnehmer verlangt deswegen einen Nachteilsausgleich gem. § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).

Die Entscheidung

Die Vorinstanz, das LAG Hamm, hatte die Klage abgewiesen. Das BAG hat dieses Urteil jedoch aufgehoben und dem Kläger Recht gegeben.

Nach § 111 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber im Falle einer Betriebsänderung im Unternehmen in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich zu beraten. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, so ist er gem. § 113 Abs. 3 BetrVG verpflichtet, den von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmern die entstandenen Nachteile auszugleichen.

Im vorliegenden Fall stellte die Entlassung der elf gewerblichen Arbeitnehmer ohne Zweifel eine Betriebsänderung dar. Kernfrage des Falles war damit die Frage, ob in dem Unternehmen regelmäßig mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt waren. Nur in diesem Fall war der Arbeitgeber verpflichtet, mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich zu verhandeln.

Der Arbeitgeber hatte die Rechtsansicht vertreten, bei der Berechnung dieses Schwellenwertes seien nur die eigenen Arbeitnehmer, nicht aber die in dem Unternehmen eingesetzten Leiharbeitnehmer mitzuzählen. Nach Ansicht des BAG sind jedoch bei der Ermittlung des Schwellenwertes auch Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn sie länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt werden. Nach diesen Grundsätzen sei die seit November 2008 bei dem beklagten Arbeitgeber eingesetzte Leiharbeitnehmerin mitzuzählen, obwohl sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zu dem beklagten Arbeitgeber stand. Auf dieser Grundlage ergebe sich eine Arbeitnehmerzahl von 21, so dass der Schwellenwert des § 111 Satz 1 BetrVG überschritten sei.

Wegen der unterbliebenen Beteiligung des Betriebsrates stehe dem Kläger daher eine Abfindung als Nachteilsausgleich zu.

Fazit

Nach § 7 Satz. 2 BetrVG sind Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers bei den Wahlen zum Betriebsrat wahlberechtigt, wenn sie in dem Betrieb länger als drei Monate eingesetzt werden. Trotzdem hat es das BAG bislang abgelehnt, diese langfristig beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerte zu berücksichtigen. Ausdrücklich entschieden wurde dies etwa für § 9 BetrVG (Größe des Betriebsrates) und § 38 BetrVG (Anzahl der Freistellungen). Es galt somit der Grundsatz „Leiharbeitnehmer wählen, zählen aber nicht“.

Diesen Grundsatz hat das BAG nunmehr jedenfalls für den Schwellenwert des § 111 Satz 1 BetrVG aufgegeben. Es bleibt abzuwarten, ob zukünftig auch bei allen anderen betriebsverfassungsrechtlichen  Schwellenwerten Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate in dem Betrieb bzw. Unternehmen beschäftigt werden, mitzuzählen sind. Möglicherweise werden die bislang noch nicht veröffentlichten vollständigen Urteilsgründe hierüber weiter Aufschluss geben.

Erscheinungsdatum: 24.10.2011