Wettbewerbswidrigkeit eines Prämiensystems mit Bonuspunkten für verschreibungspflichtige Medikamente

Das OLG Frankfurt am Main entschied am 5. Juni 2008 (Az. 6 U 118/07), dass ein Prämiensystem, bei dem eine Apotheke für den Erwerb verschreibungspflichtiger preisgebundener Medikamente Bonuspunkte anbietet, wettbewerbswidrig ist.

Hierbei betonte das OLG Frankfurt, dass bei der Frage, ob die Bonuspunkte eine Gegenleistung für den Erwerb von Arzneimitteln darstellen, eine Einzelfallbetrachtung aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs vorzunehmen ist.

Eine Apotheke lobte für den Erwerb von Arzneimitteln Taler als Bonuspunkte aus. Diese wurden auch im Zusammenhang mit verschreibungspflichtigen preisgebundenen Arzneimitteln ausgehändigt. Zur Einlösung der Taler entwickelte die Apotheke ein Prämiensystem, das dem Kunden ermöglicht, die Taler entweder bei der Apotheke selbst oder bei Partnerunternehmen einzutauschen. Im Austausch mit den Talern gewährte die Apotheke – je nach Anzahl der Taler – verschiedene Gegenstände, wie beispielsweise eine Sporttasche oder auch Einkaufsgutscheine über 10 oder 20 Euro. Beim Tausch der Taler gegen einen Einkaufsgutschein entsprach ein Taler einem Wert von 40 Eurocent, wobei es. bei den Sachprämien jedoch möglich war, dass der Wert eines Talers dem Kunden höher erschien. Darüber hinaus konnten die Kunden der Apotheke für die Taler auch Leistungen der Partnerunternehmen in Anspruch nehmen, diese reichten von einer Tasse Café bis zu einer Minikreuzfahrt von Amsterdam nach Newcastle.

Das OLG Frankfurt wies die Berufung der beklagten Apotheke zurück und bestätigte  einen Verstoß gegen § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG i.V.m. §§ 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung und damit zugleich gegen § 3, 4 Nr. 11 UWG.

Das Gericht stellte fest, dass es, wie bereits mit Urteil vom 29.11.2007 (Az. 6 U 26/07) entschieden, nicht die Ansicht des OLG Hamburg (NJW-RR 2008, 61) teilt. Letzteres ist der Auffassung, dass die Arzneimittelpreisverordnung und § 78 AMG keine eigenständige Verbotsnorm bezüglich der Gewährung von Rabatten enthalte und insoweit allein § 7 HWG einschlägig sei. Vielmehr ist das OLG Frankfurt der Auffassung, dass beide Regelungen nebeneinander anwendbar sind. § 7 HWG regle die Fälle unzulässiger Wertreklame während § 78 AMG bezwecke, bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente auf der letzten Handelsstufe einen Preiswettbewerb auszuschließen. Nach Auffassung des Senats liegt eine Verletzung der Arzneimittelpreisverordnung nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen  als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch, wenn dem Kunden mit dem Erwerb des Arzneimittels gekoppelte Vorteile gewährt werden und diese den Erwerb für ihn günstiger erscheinen lassen. Genau dies sei in dem zu entscheidenden Sachverhalt der Fall. Die von der Apotheke in Aussicht gestellten Vorteile seien gerade nicht vergleichbar mit einer geringwertigen Sachbeigabe, die im Rahmen von § 7 HWG erlaubt wäre. Außerdem betonte das OLG Frankfurt, dass bei der Beurteilung der Frage, ob die Taler für den Erwerb preisgebundener Arzneimittel ausgegeben wurden, auf die Sicht der Kunden und nicht die der Apotheke abgestellt werden müsse, da schließlich auf die Entschließung der Kunden durch die fragliche Absatzförderungsmaßnahme Einfluss genommen werden soll.

Das OLG Frankfurt folgte auch in diesem Fall nicht den Entscheidungen des OLG Rostocks (Urteil vom 4.5.2005, Az. 10 U 16/05) und OLG Naumburg (Urteil vom 26.8.2005, Az. 10 U 16/05). Nach diesen liegt in Fällen wie dem hier vorliegenden kein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung vor, da eine Gutschrift bzw. die Einlösung eines Gutscheins erst beim Kauf anderer nicht preisgebundener Produkte aus dem Apothekensortiment gewährt werden.

Zudem stellte das OLG Frankfurt fest, dass der Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung durch die Bonustaler gleichzeitig eine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG darstellt. Im Hinblick auf die bestehende Nachahmungsgefahr und in Anbetracht der Tatsache, dass schon geringfügige Durchbrechungen der Preisbindung beträchtliche Auswirkungen auf den Markt haben können, ist der Wettbewerbsverstoß geeignet, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen.

Fazit:

Bislang haben die Oberlandesgerichte bei der Frage, ob die Gewährung sogenannter Bonustaler beim Erwerb verschreibungspflichtiger preisgebundener Medikamente gegen die Arzneimittelpreisverordnung verstößt, keine gemeinsame Linie gefunden. Das OLG Frankfurt hebt in seinem Urteil hervor, dass bei diesem Problem der jeweilige Einzelfall aus der Sicht der Kunden zu betrachten ist. Demzufolge sollten Apotheker beachten, dass der Spielraum bei der Gewährung von Zugaben bei der Arzneimittelwerbung gering ist und die Zulässigkeit nicht pauschal beurteilt werden kann, sondern eine Einzelfallbetrachtung vorgenommen werden muss.

Erscheinungsdatum: 02.10.2008