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BGH - Lockerung der Zulässigkeitsgrenzen für die Faxwerbung bei Gewerbetreibenden
In einer noch nicht veröffentlichen Entscheidung des BGH vom 17.07.2008 hat der I. Zivilsenat die Grenzen der zulässigen Werbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern, namentlich Gewerbetreibenden, im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG deutlich gelockert.
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG betrifft die Fälle der Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, bei denen – im Gegensatz zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG - nicht zwischen der Werbung gegenüber Verbrauchern bzw. gegenüber sonstigen Marktteilnehmern unterschieden wird. Dieser lautet daher:
„Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt.“
Bei einer Werbung mittels Faxgeräten bzw. E-Mail bedarf es insofern grundsätzlich einer ausdrücklichen bzw. konkludenten vorherigen Einwilligung des Werbungsadressaten. Eine rein mutmaßliche Einwilligung genügt hier, auch gegenüber sonstigen Marktteilnehmern, nicht.
Während nach der früheren Rechtsprechung die Fälle der Faxwerbung analog der Telefonwerbung beurteilt wurden, statuiert § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG für die Frage nach der Zulässigkeit einer Faxwerbung klare Voraussetzungen und stellte daher bei seiner Einführung im Rahmen der UWG-Novelle im Jahr 2004 eine erhebliche Verschärfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einzelner Werbeformen dar.
Diese Verschärfung wurde nunmehr durch zwei Entscheidungen des I. Zivilsenats des BGH vom 17.07.2008 gelockert. In dem ersten Fall befasste sich der BGH mit einem Fahrzeughändler, der per Telefax bei einer Toyota-Vertretung sein Interesse zum sofortigen Ankauf von drei bestimmten Toyota-Modellen - neu oder gebraucht - bekundet hatte. Im zweiten Fall hat der Anbieter eines Online-Fußballspiels per E-Mail bei einem kleineren Fußballverein angefragt, ob er auf der Website des Vereins ein Werbebanner für sein Produkt gegen Umsatzprovision platzieren dürfte.
1. Der BGH hat im Fall der Toyota-Vertretung angenommen, dass diese mit der Veröffentlichung der Nummer ihres Telefaxanschlusses in allgemein zugänglichen Verzeichnissen ihr Einverständnis erklärt, dass Kunden den Anschluss bestimmungsgemäß für Kaufanfragen nutzten, die sich auf die übliche Verkaufstätigkeit des Unternehmens bezogen.
In der Pressemitteilung des BGH wird insofern darauf hingewiesen, dass sich dieses Einverständnis - sofern sich nicht im Einzelfall etwas anderes aus den Umständen ergebe - auch auf Anfragen gewerblicher Nachfrager erstrecke. Entsprechendes gelte, wenn ein Unternehmen seine E-Mail-Adresse - etwa auf seiner Homepage - veröffentliche. Die Faxnummer und die E-Mail-Adresse eines Unternehmens seien nämlich gerade dazu bestimmt, Anfragen hinsichtlich des Waren- oder Leistungsangebotes entgegenzunehmen.
Die Anfrage des Fahrzeughändlers an die Toyota-Vertretung, die nach Auffassung des BGH ebenso wie ein Angebot als „Werbung“ im Sinne von § 7 UWG zu betrachten ist, wurde daher nicht als wettbewerbswidrig angesehen, weil insofern von einer konkludenten Einwilligung auszugehen sei (BGH, Urt. v.17.07.2008 - Az.: I ZR 197/05).
2. Der I. Zivilsenat des BGH hat jedoch dagegen die Anfrage an den Fußballverein hinsichtlich des Werbebanners als unzulässige Werbemaßnahme betrachtet, die gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstoße, da weder das Angebot von Bannerwerbung gegen Entgelt auf der eigenen Homepage zum typischen Vereinszweck eines Fußballvereins gehöre noch die von dem Fußballverein auf der Homepage zur Kontaktaufnahme angegebene E-Mail-Adresse für derartige Anfragen bestimmt sei.
Fazit:
Zwar hält der BGH mit den Entscheidungen weiterhin am Erfordernis des ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnisses auch des Gewerbetreibenden nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG fest, eröffnet jedoch durch die Auslegung der Angabe der Kontaktdaten in öffentlichen Verzeichnissen als „konkludente Einwilligung“ erneut den Weg zur mutmaßlichen Einwilligung, der qua Gesetz gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nur Werbung gegenüber Gewerbetreibenden mittels Telefon vorbehalten war.
Es stellt sich insofern die Frage, ob dies eine grundsätzliche Abkehr des BGH von seiner noch in der Entscheidung „Telefonwerbung II“ (GRUR 1989, 753 ff. [754]) geäußerten Auffassung ist, wonach die Bekanntgabe einer Telefonnummer in Telefon- oder Branchenverzeichnissen, auf Briefköpfen und Visitenkarten jedenfalls noch keine Einwilligung im Sinne des § 7 UWG darstellte.
In jedem Fall aber bedeutet diese Entscheidung eine erhebliche Erleichterung der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden, die in aller Regel ihre Kontaktdaten in öffentlich zugänglichen Verzeichnissen veröffentlicht haben werden, so dass - obwohl eine mutmaßliche Einwilligung in den Fällen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nach dem Gesetzeswortlaut nicht ausreichen soll - wieder die Frage gestellt werden muss, ob aufgrund der konkreten Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden im Sinne einer Branchenzugehörigkeit an der Werbung angenommen werden kann.
Erscheinungsdatum: 21.07.2008