Zur Auslegung eines Pauschalvertrags mit funktionaler Leistungsbeschreibung

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 30.06.2011 (Az.: VII ZR 13/ 10) entscheiden, dass auch als Schätzung gekennzeichnete Detailangaben in einem Pauschalvertrag mit funktionaler Leistungsbeschreibung Mehrvergütungsansprüche nach den Regeln der Geschäftsgrundlage nicht ausschließen, wenn die Detailangabe vom Auftraggeber in dessen Leistungsverzeichnis aufgenommen wird.

Dem Urteil des Bundesgerichtshofs lag der folgende Sachverhalt zugrunde:

Die Parteien stritten um restlichen Werklohn aus einem am 08.12.2005 geschlossenen Vertrag über Abbrucharbeiten. Hierzu vereinbarten sie eine Vergütung über 618.655,49 €, die sich aus Pauschalen für den Abriss von drei Bauteilen und Zulagepositionen zusammensetzte. In einer der Zulagepositionen für „Abbruch, Estrich mit Trittschaldämmung“ war eine Estrichstärke mit 3 cm geschätzt angegeben. Später stellte sich heraus, dass der Estrich tatsächlich eine Stärke von über 4 cm hatte. Den entstehenden Mehraufwand beanspruchte die Klägerin im Wege eines Nachtrags in Höhe von 590.321,76 €. Eine Einigung kam nicht zustande. Schließlich kündigte, nachdem die Klägerin ihre Arbeiten eingestellt hatte, die Beklagte den Vertrag. Mit einer späteren Klage über 124.695 € wegen der Estrichmehrstärke gegen die Beklagte konnte die Klägerin nicht durchdrungen. Auch die Berufung blieb erfolglos, da das Kammergericht weder § 2 Nr. 5 VOB a.F. noch § 2 Nr. 7 VOB/B einschlägig sah. Es habe – so das Kammergericht – eine funktionale Leistungsbeschreibung vorgelegen und deshalb stelle die Möglichkeit einer höheren Estrichstärke angesichts der Schätzung ein bewusst mit dem Pauschalpreis von der Klägerin übernommenes Risiko dar.

Dem ist der Bundesgerichtshof nicht gefolgt. Er sieht zwar ebenfalls § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. nicht einschlägig. Da die Pauschale ungeachtet der Stärke des Estrich die gesamten Abbrucharbeiten umfasse. Allerdings beanstandete der Bundesgerichthof, dass sich das Kammergericht nicht ausreichend mit der Anwendbarkeit von § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B a.F. auseinander gesetzt habe, denn vom Kammergericht hätte überprüft werden müssen, ob ein Festhalten an der Pauschalsumme für die Klägerin zumutbar gewesen sei. Dies sei nach den zum Wegfall über die Geschäftsgrundlage entwickelten Regeln zu entscheiden. Dabei stellte der Bundesgerichtshof allerdings klar, dass die Grundlagen der Preisermittlung – und damit auch Mengen – grundsätzlich nicht zur Geschäftsgrundlage eines Pauschalvertrags zählen, da es in den Gefahrenbereich des Unternehmers falle, wie er den Preis kalkulieren. An diesem Kalkulationsrisiko dürfe der Auftraggeber mithin nicht per se beteiligt werden.

Etwas anderes gelte allerdings dann, wenn der Auftraggeber detaillierte Angaben zu Mengen oder diese Mengen beeinflussende Faktoren im Leistungsverzeichnis mache und beide Parteien hierüber einem beidseitigen Irrtum unterliegen. Dann gebieten es die Grundsätze von Treu und Glauben, eine Vertragsanpassung nach den Regeln zum Wegfall der Geschäftsgrundlage, also nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B durchzuführen. So lag es auch im vom Bundesgerichtshof behandelten Fall, denn die Angaben über die Stärke wurden vom Auftraggeber im Leistungsverzeichnis gemacht. Dass es sich um eine auch vom Auftraggeber deutlich gemachte Schätzung der Estrichstärke gehandelt habe, bedeutet nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht, dass diese nicht auch zur Geschäftsgrundlage werden könne. Allerdings ist hierbei entscheidend, dass der Rahmen der Schätzungstoleranz verlassen sein muss. Diesen sieht der Bundesgerichtshof bei einer Abweichung um mehr als Doppelte des Schätzbetrags grundsätzlich als verlassen an. Zum – eine Störung der Geschäftsgrundlage ausschließenden Kriterium der Vorhersehbarkeit merkt der Bundesgerichtshof an, dieses müsse umso weiter zurückweichen, je detaillierter die Angaben im Leistungsverzeichnis seien, so dass auch bei Fachunternehmen die Anwendbarkeit der Regeln zum Wegfall der Geschäftsgrundlagen nicht prinzipiell an der Vorhersehbarkeit einer Leistungserschwerung scheitere. Mit sog. „Angst- oder Komplettheitsklauseln“ kann nach Klarstellung des Bundesgerichtshof der Auftraggeber sich ebenfalls nicht vor Mehrkosten schützen, denn die Aufforderung an den Bauunternehmer, Massen selbst zu überprüfen, kann nur dann Wirksamkeit entfalten, wenn im Wege der Prüfung von ihm hätte festgestellt werden können, dass die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Mengen unzutreffend sein. Das sah der Bundesgerichtshof im Falle der geschätzten Estrichstärke als nicht gegeben an. Abschließend stellt er klar, dass eine Vertragsanpassung auch dann in Betracht komme, wenn die Mehrvergütung weniger als 20 % der vereinbarten Pauschalvergütung ausmache. Es könne nicht auf eine starre Risikogrenze abgestellt werden, sondern  entscheidend zur Frage, ob ein Festhalten am Vertrag trotz der Mehrmenge für den Bauunternehmer zumutbar sei, seien in jedem Falle die konkreten Umstände des Einfalles. Diese im hiesigen Fall konkretisieren, konnte der Bundesgerichtshof nicht, denn es oblag dem Tatrichter anhand sämtlicher der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, ob die Estrichstärke zur Geschäftsgrundlage des Vertrags erhoben worden sei. Deshalb wies er den Fall an das Kammergericht zurück, ließ allerdings eine recht deutliche Tendenz erkennen.

Fazit: Der vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall macht deutlich, dass auch bei einem Pauschalvertrag mit funktionaler Leistungsbeschreibung der Auftraggeber auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 2 Nr. 5 VOB/B nicht in jedem Fall sicher sein kann, nicht mit Mehrforderungen konfrontiert zu werden. Komplettheitsklauseln charakterisieren zwar grundsätzlich einen Globalpauschalvertrag, vermögen es jedoch nicht für den Bauunternehmer unüberprüfbare Detailangaben zu überwinden. Auch wenn Detailangaben im Leistungsverzeichnis als Schätzangaben gekennzeichnet werden, spricht dies nicht per se dagegen, dass diese Angabe im Falle einer Überschreitung des Rahmens der Schätztoleranz als Geschäftsgrundlage zählen. Dabei deutete der Bundesgerichtshof an, dass er die grundsätzliche Grenze wohl bei dem doppelten des Schätzwertes ziehen werde. Auf Nummer sicher kann der Auftraggeber nur dann gehen, wenn er auf Detailangaben im Leistungsverzeichnis verzichtet, denn der Bundesgerichtshof ließ in seinem Urteil keinen Zweifel daran, dass er Mehrvergütungsansprüche nicht nur um Falle des Überschreitens starrer Risikogrenzen zuerkennen werde, sondern in jedem Fall nach den Umständen des Einzelfalles abwägen werden. Es kann abschließend die folgende Faustregel aufgestellt werden: je detaillierter eine Angabe im Leistungsverzeichnis, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass selbst im Falle von prinzipieller Vorhersehbarkeit bei einer Mengenabweichung Mehrvergütungsansprüche zugesprochen werden.

Autor:
Rechtsanwalt Jens Fischer
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Erscheinungsdatum: 17.08.2011