Zur Kostenthematik im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens bei Erledigung

Im Falle der Rücknahme bzw. der anderweitigen Erledigung des Nachprüfungsverfahrens vor Entscheidung der Vergabekammer sei die Kostenentscheidung nach Auffassung des OLG Naumburg (Beschluss vom 14.04.2011, Az.: 2 Verg 2/11) nach billigem Ermessen zu treffen.

Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem eine kommunale Gebietskörperschaft ein Offenes Verfahren zu Beschaffung von Rettungsdienstleistungen durchführte. Während eines Nachprüfungsverfahrens einiger Teilnehmer, die im Wesentlichen gegen mangelhafte Vergabeunterlagen vorgingen, hob die Vergabestelle die Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 lit. b VOL/A-2006 auf. Die Antragsteller erklärten das Nachprüfungsverfahren daraufhin in der Hauptsache für erledigt und stellten ihre Kostenanträge. Die Kosten der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) wurden der Antragsgegnerin auferlegt, da die Vergabekammer zu der Einschätzung kam, dass diese im Nachprüfungsverfahren unterlegen wäre. Da die Vergabekammer keine Kostenerstattung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten anordnete, legten die Antragsteller sofortige Beschwerde mit dem Ziel ein, dem Antragsgegner auch ihre außergerichtlichen Auslagen im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer aufzuerlegen.

Das OLG Naumburg legt die Vorschrift des § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB dahingehend aus, dass auch bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen in der Hauptsache die Kostenentscheidung nach billigem Ermessen zu treffen sei. Auch wenn der Wortlaut des § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB (starre Kostenregelung zu Lasten des Antragstellers) und der Wortlaut des § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB (flexible Kostenentscheidung nach Umständen des Einzelfalles) sich widersprächen, müsse hier der gesetzgeberische Wille herangezogen werden, nach dem im Falle der Erledigung ohne Sachentscheidung grundsätzlich eine flexible Regelung zur Kostenentscheidung zu treffen sei. Einen Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf Erstattung ihrer jeweiligen Aufwendungen für die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer erkennt der Senat in § 128 GWB nicht. Da das OLG Dresden im Beschluss vom 10.08.2010 (W Verg 008/10) eine entgegenstehende Rechtsauffassung vertreten und das OLG Düsseldorf sich in seinen Beschlüssen vom 29.09.2010 (VII-Verg. 20/10) und vom 28.01.2011 (VII-Verg. 62/10) pauschal der Auffassung des OLG Dresden angeschlossen hat, sah sich das OLG Naumburg an einer Entscheidung im Beschwerdeverfahren gehindert und legte die Sache gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB dem BGH zur Entscheidung vor.

Vor dem Hintergrund, dass die Kosten für die Verfahrensbevollmächtigten – deren fachkundiger Rat für die Einschätzung der Erfolgsaussichten für die meisten Bieter unentbehrlich ist – einen nicht unerheblichen Anteil der Gesamtkosten ausmachen, ist die Entscheidung des BGH für eine vollumfängliche Einschätzung des Kostenrisikos in den Fällen, in denen Gründe für eine Erledigung oder Rücknahme des Antrags sich abzeichnen, von großem Interesse.

Erscheinungsdatum: 01.07.2011

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