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Unwirksamkeit einer Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern mit Hinterlegungsmöglichkeit in AGB
Der BGH hat mit seiner Entscheidung vom 28.02.2008 (Az.: VII ZR 51/07) bestätigt, dass eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des Auftraggebers, die eine Verpflichtung des Auftragnehmers vorsieht, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, auch dann unwirksam ist, wenn der Auftragnehmer wahlweise die Sicherheit durch Hinterlegung leisten kann.
In dem vom BGH zu entscheidenden Fall sah eine vom Auftraggeber im Wege von AGB gestellte Klausel vor, dass der Auftragnehmer eine auf erstes Anfordern zahlbare Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % des Pauschalfestpreises zzgl. Umsatzsteuer stellen musste. Alternativ war der Auftragnehmer berechtigt, die Sicherheit durch Hinterlegung von Geld zu leisten. Der Auftragnehmer stellte dem Auftraggeber sodann zwei Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern, die der Auftraggeber gegen den Bürgen geltend machte.
Der BGH verneinte jedoch die Wirksamkeit der in den AGB des Auftraggebers vorhandenen Klausel, so dass sich der Bürge gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den dem Auftragnehmer als Hauptschuldner zustehenden Einwand der ungerechtfertigten Bereicherung berufen konnte. Die Verpflichtung eines Auftragnehmers in AGB des Auftraggebers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, benachteilige den Auftragnehmer unangemessen und sei daher unwirksam. Dies gelte auch für eine entsprechende Klausel in AGB eines öffentlichen Auftraggebers, da dem Auftragnehmer bei Inanspruchnahme der Bürgschaft durch den Rückgriff des Bürgen Liquidität entzogen werde und er seinen möglichen Rückforderungsanspruch gerichtlich geltend machen müsse. Diese unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers könne auch nicht dadurch beseitigt werden, dass ihm wahlweise die Möglichkeit eingeräumt werde, die Sicherheit durch Hinterlegung zu leisten. Auch in einem solchen Fall würde dem Auftragnehmer nämlich in gleicher Weise Liquidität entzogen, zumal der Auftragnehmer auf die hinterlegte Summe lediglich mit Zustimmung des Bestellers zurückgreifen könne, die er ebenfalls ggf. in einem Prozess erstreiten muss.
Die Entscheidung des BGH fügt sich nahtlos in die bisherige BGH-Rechtsprechung, insbesondere bezüglich Mängelbürgschaften (IBR 2007, 422) ein. Hiervon abweichende Entscheidungen des OLG Hamm (BauR 1998, 135) und des OLG München (IBR 2001, 421) sind daher überholt.
Die Frage, ob dem Auftraggeber zumindest im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung ein Anspruch auf eine „einfache“ Bürgschaft zugesprochen werden kann, hat der BGH in seiner Entscheidung nicht erörtert. Jedenfalls für bis zum Stichtag des 31.12.2002 zustande gekommene Sicherungsabreden kommt eine solche ergänzende Vertragsauslegung jedoch auch nach Ansicht des BGH in Betracht (vgl. BGH IBR 2004, 312).
Erscheinungsdatum: 14.05.2008