Privater Auftraggeber haftet auch für Vergabeverstöße

In der kürzlich veröffentlichten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.02.2006, Az. X ZR 39/03 stellte das Gericht klar, dass auch ein Privater Bietern gegenüber zum Schadensersatz wie ein öffentlicher Auftraggeber verpflichtet ist, wenn er eine Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A durchführt und dabei Vergabeverstöße begehe. Obwohl der Private per Gesetz nicht dem Vergaberecht unterliege, müsse er sich auf Grund des gesetzten Vertrauenstatbestandes so behandeln lassen, als wäre er ein öffentlicher Auftraggeber.

Der Entscheidung des BGH lag die Konstellation zu Grunde, dass ein Privater Tiefbauarbeiten für eine Baumaßnahme "Zentrale Mülldeponie A, Basisabdichtung, Bauabschnitt III b" nach § 17 Nr. 1 VOB/A öffentlich ausschrieb. Obwohl die Auftraggeberin per Gesetz nicht zur Anwendung des Vergaberechts verpflichtet ist, wählte man freiwillig ein förmliches Vergabeverfahren. Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung und gab das günstigste Angebot ab, das unter richtiger Anwendung des Vergaberechts hätte bezuschlagt werden müssen. Die Auftraggeberin hingegen beauftragte einen anderen Bieter.

Das OLG Schleswig wies im Rahmen des Berufungsverfahrens die Klage des Bieters mit der Begründung ab, die Auftraggeberin sei per Gesetz nicht zur Anwendung des Vergaberechts verpflichtet, so dass sie auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsabschluss gegenüber den Bietern/Interessenten haften könne. Dem widersprach der BGH mit aller Deutlichkeit und stellte dabei klar, dass es für einen Schadensersatzanspruch nicht darauf ankommt, ob der Auftraggeber Normadressat des Vergaberechts ist, d. h. öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 98 GWB. Vielmehr entscheidend sei der Vertrauenstatbestand, der durch die Wahl des förmlichen Verfahrens nach der VOB/A gegenüber den Bietern/Interessenten gesetzt wurde.

Im Ergebnis ist der Entscheidung des BGH zuzustimmen. Unter allgemeinen Gesichtspunkten eines Verschuldens bei Vertragsabschluss kann jeder gegenüber Bietern/Interessenten zum Schadensersatz verpflichtet sein,  wenn man entsprechende Vertrauenstatbestände setzt und einem Bieter trotz schutzwürdigen Vertrauens auf die Einhaltung des förmlichen Verfahrens nicht den Zuschlag erteilt. Jeder Private, der ein förmliches Verfahren zur Vergabe eines Auftrags wählt, sollte dies auch richtig umsetzen. Zur Minimierung von Haftungsrisiken könnte man darüber hinaus in den Vergabeunterlagen klarstellen, dass durch die Wahl des Verfahrens der Private nicht in Gänze gebunden ist und man sich insoweit vorbehält, den Vertragspartner frei zu bestimmen.

Erscheinungsdatum: 29.11.2006