OVG NRW: Verstöße gegen § 107 GO NRW sind nicht im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens festzustellen

Das OVG NRW behandelt in seinem Beschluss vom 01.04.2008 (Az.: 15 B 122/08) die Frage, inwiefern ein Verstoß gegen § 107 GO NRW im Rahmen von Vergabenachprüfungsverfahren überprüft werden darf. Der Senat kommt zu dem Ergebnis, dass § 107 GO NRW keine „Bestimmungen über das Vergabeverfahren“ im Sinne von §§ 97 Abs. 7, 107 GWB ist, so dass deren Einhaltung grundsätzlich nicht im Vergabenachprüfungsverfahren zu überprüfen ist.

Im vorliegenden Fall hatte der Vergabesenat des OLG Düsseldorf die bei ihm anhängigen Beschwerdeverfahren bis zur Entscheidung des OVG NRW über die zulässige wirtschaftliche Betätigung nach § 107 GO NRW ausgesetzt. Der Senat nimmt dennoch zur „Gewährleistung von Rechtssicherheit für zu erwartende Rechtstreitigkeiten vergleichbarer Art“ Stellung zum Verhältnis des vergaberechtlichen Rechtsschutzes zu dem der Verwaltungsgerichtsbarkeit beim Einwand der Unzulässigkeit gemeindlicher wirtschaftlicher oder nicht-wirtschaftlicher Betätigungen nach § 107 GO NRW.

Der Senat führt aus, dass sich die §§ 97 ff. GWB sich auf die Art und Weise der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand im Wettbewerb beziehen. § 107 GO NRW hingegen regele die Frage des „Ob“ des Marktzutritts. Dies ist eine klassische, von der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu klärende Fragestellung. Das OVG hält daher fest:

• Richtet sich der Einwand gegen den öffentlich-rechtlich geregelten Marktzutritt, ist nach § 40 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.
  
• Richtet sich der Angriff gegen die Art und Weise der wettbewerblichen Tätigkeit, ist wettbewerbsrechtlicher Rechtsschutz zu ersuchen.

Wenn die bereits die wirtschaftliche Betätigung durch die Verwaltungsgerichte wegen § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW untersagt wurde, treten - je nach Stadium des Vergabeverfahrens - folgende Konsequenzen ein:

• vor Angebotsabgabe: Angebotssperre
  
• nach Angebotsabgabe: Ausschluss nach § 97 Abs. 4 GWB wegen offensichtlich fehlender Leistungsfähigkeit.

Falls der Verstoß erst im laufenden Vergabenachprüfungsverfahren geltend gemacht wird, soll dieses ausgesetzt werden. Der Senat weist sogar auf eine „ggf.“ bestehende Hinweispflicht der vergaberechtlichen Spruchkörper auf das Bestehen der Überprüfungsmöglichkeit durch die Verwaltungsgerichte hin.

Die Entscheidung bringt allerdings nicht abschließend Klarheit dahin gehend, dass Auftragnehmer sicher sein können, dass § 107 GO NRW nicht im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens aufgegriffen wird; der Senat weist nämlich darauf hin, dass bei offensichtlichen Verstößen zur Beschleunigung und Konzentration des Rechtsschutzes die Klärung der Frage im Nachprüfungsverfahren zulässig und auch geboten ist.

Erscheinungsdatum: 30.04.2008