OLG Düsseldorf - Ausschluss vom Vergabeverfahren bei Verstoß gegen kommunalwirtschaftliches Betätigungsverbot

Mit Beschluss vom 13.08.2008 (Az.: VII-Verg 42/08) hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf entschieden, dass ein Verstoß gegen das kommunalwirtschaftliche Betätigungsverbot des § 107 GO NRW sowohl vom öffentlichen Auftraggeber als auch im Vergabenachprüfungsverfahren zu beachten ist und zum Ausschluss des kommunalen Unternehmens vom Vergabeverfahren führen muss.

Zur Begründung führt der Vergabesenat aus, dass die kommunalwirtschaftsrechtliche Norm des § 107 GO NRW zwar keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren enthalte. § 107 GO NRW sei jedoch vermittels § 97 Abs. 1 GWB sowie § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A zu prüfen, wonach Leistungen im Wettbewerb zu beschaffen seien sowie der öffentliche Auftraggeber im Vergabeverfahren wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen habe. Damit sei der Normanwendungsbefehl gegeben, bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags jede nur denkbare Wettbewerbsbeschränkung zu unterbinden.

Eine in diesem Sinn gegen das Vergaberecht verstoßende Wettbewerbsverfälschung und -verzerrung stelle es dar, wenn ein Unternehmen der öffentlichen Hand kraft eines gesetzlichen Verbots (hier: § 107 GO NRW) eine für den Wettbewerb relevante Tätigkeit auf einem bestimmten Markt nicht aufnehmen darf, dies aber dennoch unternimmt und darin vom öffentlichen Auftraggeber durch die Auftragsvergabe auch noch unterstützt wird. Als Wettbewerbsverbot sei in solchen Fällen die Verletzung des gesetzlichen Marktzutrittsverbots durch das Unternehmen anzusehen. Dem wettbewerbswidrigen Zustand könne der öffentliche Auftraggeber nur durch einen zwingenden Ausschluss des betreffenden Unternehmens vom Vergabeverfahren abhelfen.

Die Prüfung, ob ein Verstoß gegen § 107 GO NRW vorliege, sei von den öffentlichen Auftraggebern und den Vergabenachprüfungsinstanzen umfassend vorzunehmen und - entgegen der Auffassung des OVG NRW (vgl. Beschluss vom 01.04.2008, Az.: 15 B 122/08) - nicht auf offensichtliche Rechtsverstöße beschränkt.

Autor:
Rechtsanwalt Jens Hillger, LL.M., MBL
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Erscheinungsdatum: 11.12.2008