Neue Entscheidung des OLG Düsseldorf zu kommunalen Immobiliengeschäften

Mit Beschluss vom 06.02.2008 (VII Verg 37/07) hat das OLG Düsseldorf seine Rechtsprechung vom 13.06.2007 („Ahlhorn“) und vom 12.12.2007 („Stadt Wuppertal“) bestätigt. Der Senat musste sich im Rahmen dieses Beschlusses jedoch erstmals mit einem zeitlich nach der Rechtsprechung des EuGH („Stadt Roanne“) und OLG Düsseldorf („Ahlhorn“) geschlossenen Vertrag befassen.

Das OLG Düsseldorf bleibt bei seiner Linie, dass notarielle Kaufverträge unter bestimmten Voraussetzungen Bauaufträge im Sinne der zweiten und dritten Alternative von § 99 Abs. 3 GWB sind. Die Frage, ob eine durchsetzbare Bauverpflichtung in der zweiten Variante von § 99 Abs. 3 GWB notwendig ist, lässt das OLG Düsseldorf ausdrücklich offen, da diese Pflicht im gegenständlichen Fall vorlag. Der Senat führt aus, er würde die Frage - sollte es einmal darauf ankommen - dem EuGH zur Entscheidung vorlegen.

Die Besonderheit im vorliegenden Fall bestand im Übrigen darin, dass eine Kommune und ein Investor bereits im März 2007 einen notariellen Kaufvertrag geschlossen hatten, gegen den ein Investor ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hatte. Daraufhin änderten Kommune und Investor den Vertrag, um diesen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts auszunehmen. Nachdem die Vergabekammer Münster in der Vorinstanz auf § 138 BGB abgestellt hatte, stützt der Vergabesenat die Nichtigkeit des Vertragsschlusses aus September 2007 auf § 13 Satz 6 VgV. Die Begleitumstände dieser als „Vertragsänderung“ deklarierten Vereinbarung ließen erkennen, dass immer noch eine Baupflicht vereinbart sei. Der Vertragsschluss im September 2007 sei daher keine bloße Änderung, sondern ein Neuabschluss des Vertrages, über den der das Vergabenachprüfungsverfahren führende Investor nach § 13 VgV hätte informiert werden müssen.

Im Übrigen weist der Senat in einem obiter dictum auf zwei Fälle hin, in denen eine Ausnahme von der Vergabepflicht bestünde. Zum einen äußert der Senat, dass allein ein Bebauungsplan nicht das Vorliegen von „Erfordernissen“ im Sinne von § 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB bedeute. Das heißt: Eine Veräußerung ohne Baupflicht im Rahmen der Festsetzungen eines Bebauungsplanes ist ohne Anwendung des Vergaberechts möglich. Zum anderen seien Fallgestaltungen einer Anwendung des Vergaberechts entzogen, in denen der Veräußerung eines Grundstücks und seiner Bebauung keine wirtschaftliche, insbesondere keine raumordnende oder städtebauliche Funktion zuzuerkennen ist, z.B. dann, wenn ein auf einen einzelnen Unternehmenszweck begrenztes Einzelvorhaben errichtet werden soll. In welchen Fällen diese zweite Fallgruppe tatsächlich einschlägig ist, wird vom Senat allerdings nicht näher erörtert.

Da derzeit – ohne Beispielsfall – schwer zu prognostizieren ist, wann einer von der öffentlichen Hand verlangten Bauerrichtungsverpflichtung diese „öffentliche Zweckbestimmung“ tatsächlich fehlt, besteht diesbezüglich keine Rechtssicherheit, so dass weiterhin zu einer Ausschreibung geraten werden muss.

Erscheinungsdatum: 07.03.2008