Kein Schadensersatz wegen fehlerhafter Nichtberücksichtigung im Vergabeverfahren

Ein Vergabefehler bleibt für den Auftraggeber folgenlos, wenn der Bieter, der den Auftrag trotz des preisgünstigsten Angebots nicht erhält, nicht beweisen kann, dass er im Falle der Auftragserteilung auf der Grundlage seines Ausschreibungsangebots einen Gewinn erzielt hätte (OLG Dresden, Urt. v. 02.02.2010, Az.: 16 U 1373/09).

Die Parteien streiten um Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns aus einer fehlerhaften Vergabeentscheidung der Stadt Hoyerswerda, die als Auftraggeberin Abfallbeseitigungs- und -verwertungsleistungen für den Zeitraum 1998 bis 2008 europaweit ausgeschrieben hatte. Die Bieterin, welche das niedrigste Angebot abgegeben hatte, erhielt jedoch nicht den Zuschlag und klagte wegen einer fehlerhaften Vergabeentscheidung auf Ersatz des entstandenen Schadens aus der Nichtberücksichtigung. Das Landgericht sprach der Bieterin in der ersten Instanz den Anspruch auf entgangenen Gewinn wegen des vergaberechtswidrig vorenthaltenen Auftrags zu, dessen Berechnung auf einem Sachverständigengutachten beruhte. Die Berufung der Stadt Hoyerswerda gegen diese Entscheidung führte vor dem OLG Dresden zum Erfolg und damit zur Verwerfung des landgerichtlichen Urteils.

Das Berufungsgericht konnte nicht feststellen, dass die Klägerin im Falle der Beauftragung einen Gewinn erzielt hätte, der ihr aufgrund des vergaberechtswidrigen Verhaltens des Auftraggebers entgangen ist und den sie infolgedessen erstattet verlangen könnte. Kern dieser Feststellung war, dass der Sachverständige beim Erstellen seines Gutachtens zur Berechnung der Schadenshöhe von einer anderen Anlagenkonzeption ausgegangen ist, welche weder dem Angebot der klagenden Bieterin noch dem darauf zu erteilenden Zuschlag entsprochen hätte, so dass die spätere Anpassungsreaktion der Klägerin vom erkennenden Gericht als vergabe- und vertragsrechtlich unzulässig gewertet wurde. Das OLG schloss vor diesem Hintergrund die vom Gutachter favorisierte Konfiguration als Grundlage einer Gewinn- und Schadensprognose aus, welche für den Rahmen von § 252 BGB aber zwingend notwendig vorzunehmen wäre.

Der sekundäre Rechtsschutz und insbesondere der Schadensersatzanspruch einzelner Bieter auf Ersatz des positiven Interesses sind an hohe Anforderungen geknüpft. Bei Geltendmachung eines entgangenen Gewinns muss der Kläger zum einen darlegen und beweisen, dass er im Falle ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte. Zum anderen muss er neben diesem außerordentlich schwierigen Nachweis die Schadensentstehung und Schadenshöhe plausibel darlegen, da ihm hierfür als Gläubiger des Anspruches die Beweislast obliegt. Wie der in diesem Beitrag vorgestellte Fall zeigt, stellt die Schadensberechnung für die Höhe des entgangenen Gewinns für den klagenden Bieter eine hohe Hürde dar, obwohl § 252 Satz 2 BGB bereits eine Beweiserleichterung enthält und die dort statuierte abstrakte Schadensberechnung nur die Darlegung verlangt, welcher Schaden nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden könnte.

Erscheinungsdatum: 10.02.2010

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