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Gewährleistungsbürgschaft: Vorsicht bei formularmäßigem Einredeausschluss!
Das OLG München hatte über die Wirksamkeit einer im Bauvertrag vorhandenen Sicherungsabrede zu entscheiden, nach der der Auftragnehmer den Sicherungsbareinbehalt nur durch eine Gewährleistungsbürgschaft auslösen konnte, in welcher der Bürge auf die Einreden aus den §§ 768, 770, 771 und 776 BGB verzichten musste.
Das OLG München (Urteil vom 15.05.2007 - Az. 9 U 4492/06) schließt sich in seiner Beurteilung der Vorinstanz, dem LG München I, an, das diese Sicherungsabrede wegen des formularmäßigen Verzichts der Einreden des Bürgen aus § 768 BGB insgesamt für unwirksam hält.
Dies deshalb, da eine Gewährleistungsbürgschaft unter Verzicht auf die Einrede des § 768 BGB bei weitem den Sinn und Zweck der Gewährleistungsbürgschaft überschreitet. Die Rechtslage ist dabei nicht anders zu beurteilen als bei einer Ablösung durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Die Klausel über den Sicherungseinbehalt und dessen Ablösung bildet eine untrennbare Einheit, so dass der Sicherungseinbehalt nur dann wirksam vereinbart werden kann, wenn der Auftraggeber dafür dem Auftragnehmer einen angemessen Ausgleich gewährt. Dieser ist jedoch bei Ablösung durch Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede nach § 768 BGB nicht gegeben, da sie die Rechte des Bürgen unangemessen einschränkt. Wer als Bürge nämlich auf § 768 Abs. 1 BGB verzichtet, kann sich nicht auf die dem Hauptschuldner zustehenden Leistungsverweigerungs-, Zurückbehaltungsrechte und sonstige wichtige Einreden wie der Verjährung der Hauptschuld berufen. Damit nähert sich die Haftung eines solchen Bürgen bedenklich der eines Garanten an. Hinzu kommt, dass ein solcher Bürge - anders als ein Bürge auf erstes Anfordern - nicht einmal die Möglichkeit hat, die Einreden wenigstens in einem Rückforderungsprozess geltend zu machen.
Dieser formularmäßige Verzicht der Einreden des Bürgen aus § 768 BGB macht die Sicherungsabrede gemäß der Entscheidung des OLG München insgesamt unwirksam, so dass die ausgereichte Bürgschaft zurückzugewähren ist. Die Entscheidung ist deshalb von Bedeutung, da der BGH die eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde in seinem Beschluss vom 27.05.2008 (Az. XI ZR 475/07) mangels grundsätzlicher Bedeutung der Angelegenheit zurückgewiesen hat - und dies, obgleich zumindest zu der Rechtsfrage, ob die Sicherungsabrede insgesamt unwirksam oder die Unwirksamkeit lediglich auf den Einredeverzicht beschränkt ist, eine abweichende Entscheidung des OLG Frankfurt existiert. Es ist somit tendenziell davon auszugehen, dass der BGH ebenfalls von einer vollständigen Unwirksamkeit der Sicherungsabrede ausgeht.
Autor:
Rechtsanwalt Torsten Bork
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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Erscheinungsdatum: 24.07.2008