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Gewährleistungsbürgschaft: Überraschendes Rückgabeverlangen des Auftragnehmers?
Obwohl die VOB/B 2002 bereits „ein alter Hut“ ist, scheint es noch immer Änderungen zu geben, die bei der Vertragsgestaltung häufig übersehen werden. Eine dieser Änderungen findet sich in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B.
Danach ist eine vom Auftraggeber nicht verwertete Sicherheit bei Mängelansprüchen nach Ablauf von zwei Jahren - gerechnet vom Zeitpunkt der Abnahme - zurückzugeben. Dies erscheint seltsam, da doch die Regelverjährungsfrist für Mängelansprüche bei VOB-Verträgen nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 VOB/B vier Jahre beträgt. Eine Rückgabe nach zwei Jahren erfolgt ebenfalls in dem nicht seltenen Fall, dass für Gewährleistungsansprüche trotz Geltung der VOB/B im Übrigen eine Fünfjahresfrist nach § 634a Abs.1 Nr.2 BGB vereinbart wurde.
Vor der Novellierung der VOB/B bestand auch ein Gleichlauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche und dem Zeitraum, in welchem der Auftraggeber eine Sicherheit für Mängelansprüche behalten durfte; er war folglich während der gesamten Gewährleistungsfrist z.B. gegen das Insolvenzrisiko des Auftragnehmers abgesichert. Soweit der Auftraggeber bei Geltung der VOB/B 2002 aber keine vertraglichen Vorkehrungen trifft, ist die ihm übergebene Sicherheit für Gewährleistungsansprüche in Form der Bürgschaft trügerisch, da er sie - soweit keine Mängelansprüche binnen der 2-Jahres-Frist geltend gemacht werden - weit vor Ablauf der eigentlichen Gewährleistungsfrist herausgeben muss.
Der Auftraggeber ist als Folge für einen nicht unbeträchtlichen Zeitraum voll dem Insolvenzrisiko seines Auftragnehmers ausgesetzt. Es ist daher nur jedem Auftraggeber dringend anzuraten, den Rückgabezeitpunkt der Bürgschaft vertraglich auf das Ende der übernommenen Gewährleistung hinauszuschieben. Dies dürfte sowohl AGB-rechtlich zulässig als auch im Hinblick darauf unproblematisch sein, dass nach der Rechtsprechung des BGH nunmehr jede Änderung der VOB/B zum Wegfall ihrer Privilegierung führt, so dass dann jede einzelne Klausel in der VOB/B einer Inhaltskontrolle unterzogen werden kann.
Aufgrund der Öffnungsklausel in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B („sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist“) sollte eine Abweichung von der VOB/B im Hinblick auf den möglichen Wegfall ihrer Privilegierung möglich sein.
Autor:
Rechtsanwalt Torsten Bork
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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Erscheinungsdatum: 08.08.2008