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Gewährleistungsbürgschaft - Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede bei Ausschluss von § 768 BGB
Mit Urteil vom 16.06.2009 - XI ZR 145/08 - hat der Bundesgerichtshof (BGH) Klarheit zu der umstrittenen Frage geschaffen, zu welchen Rechtsfolgen der formularmäßige Ausschluss sämtlicher Einreden des § 768 BGB im Falle von Gewährleistungsbürgschaften führt.
Im vorliegenden Falle war in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Werkbestellers vorgesehen, dass der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Schlussrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen konnte, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthalten musste.
Der BGH sah hierin eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Er erklärte auch die gesamte Sicherungsabrede für unwirksam und beschränkte die Unwirksamkeit nicht lediglich auf den Ausschluss der Einreden nach § 768 BGB. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH führt ein in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarter Sicherungseinbehalt von 5 % der Auftragssumme nur dann nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Werkunternehmers, wenn er einen fairen Ausgleich dafür bekommt, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewährleistungszeit tragen muss und ihm die Verzinsung des Werklohns vorenthalten wird (BGH, Urteil vom 05.06.1997 – VII ZR 324/95). Dies sei bei einem Ablösungsrecht über eine Bürgschaft bei vereinbartem Verzicht der Einreden des § 768 BGB nicht der Fall. Während der Bürge beispielsweise bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Einreden gemäß § 768 BGB im Rückforderungsprozess geltend machen kann, ist er bei dem hier in der Sicherungsabrede vorgesehenen Verzicht damit endgültig ausgeschlossen. Die in § 766 BGB geregelte und damit gesetzlich gewollte Akzessorietät der Bürgenhaftung wird damit in wesentlichem Umfang aufgehoben und die Bürgenhaftung dem Rechtsinstitut einer garantieähnlichen Haftung angenähert. Dies führe zu einer unangemessenen Benachteiligung sowohl des Auftragnehmers als auch des Bürgen.
Die eigentliche Besonderheit der Entscheidung liegt jedoch darin, dass der BGH die gesamte Sicherungsabrede aufgrund einer nicht vorhandenen Teilbarkeit der Sicherungsabrede für unwirksam erklärt hat. Für die Teilbarkeit einer solchen Klausel kommt es nach der Auffassung des BGH darauf an, ob die Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach § 768 BGB gefordert wird, als konzeptionelle Einheit zu verstehen sei, was zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des Regelungsgefüges zwinge. Dies hat der BGH in dieser Entscheidung betreffend die Sicherungsabrede für eine Gewährleistungsbürgschaft angenommen.
Für die Sicherungsabrede einer Vertragserfüllungsbürgschaft hatte der BGH dies noch abgelehnt und angenommen, dass die Klausel isoliert betrachtet teilbar sei (BGH, Urteil vom 12.02.2009 - VII ZR 39/08).
Fazit:
Es ist den Werkbestellern im Hinblick auf die höchstrichterliche Rechtsprechung nunmehr anzuraten, in keinem Falle einen formularmäßigen Verzicht auf die Einreden des § 768 BGB im Falle von Gewährleistungsbürgschaften einzufordern, da sie Gefahr laufen, dass nicht lediglich der Einredeverzicht für unwirksam erklärt wird, sondern die Sicherungsabrede insgesamt, mit der Folge, dass die Bürgschaft zurückzugewähren ist und nicht in Anspruch genommen werden kann; die Sicherheit ginge vollständig verloren.
Erscheinungsdatum: 13.08.2009