BGH zur angemessenen Höhe von Sicherheiten in AGB

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 05.05.2011, Az. VII ZR 179/10, festgestellt, dass eine in AGB enthaltene Regelung, die Gewährleistungsansprüche und Überzahlungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 10 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme sichert, den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen.

Die Auftragnehmerin führte für die Klägerin bühnentechnische Sanierungsarbeiten zum Pauschalpreis von 3.667.000 Euro aus. Neben der Einbeziehung der VOB/B wurde vertraglich auch die Geltung der von der Klägerin gestellten „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ (ZVB) und „Besonderen Vertragsbedingungen“ (BVB) vereinbart.

Die im vorliegenden Kontext maßgeblichen Regelungen lauten wie folgt:

Ziffer 6.1 BVB: „Ab einer Auftragssumme von Euro 50.000,00 gilt folgendes:
Als Sicherheit für die Vertragserfüllung nach Nr. 33.1 ZVB hat der Auftragnehmer eine Bürgschaft nach dem Formblatt KEFB.Sich1 in Höhe von 5 v. H. der Auftragssumme zu stellen.“

Ziffer 6.2 BVB: „Ab einer Auftragssumme von Euro 50.000,00 gilt folgendes:
Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschl. Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen werden 5 v.H. der Auftragssumme einschl. der Nachträge (Bruttosumme) einbehalten, nach Feststellung der Abrechnungssumme ist diese maßgebend. Der Auftragnehmer kann stattdessen eine Gewährleistungsbürgschaft nach dem Formblatt KEFB.Sich2 stellen.“

Nr. 33.1 ZVB: "Die Sicherheit für Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung, Gewährleistung und Schadensersatz, sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen."

Nr. 34.4 ZVB: „Bei Bürgschaften hat sich der Bürge zu verpflichten, auf erste Anforderung an den Auftraggeber zu zahlen.“

Nr. 34.6 ZVB: „Die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer die Leistung vertragsgemäß erfüllt hat
- etwaige erhobene Ansprüche (einschließlich Ansprüche Dritter) befriedigt hat und
- eine vereinbarte Sicherheit für die Gewährleistung geleistet hat.“

Die Auftragnehmerin stellte der Klägerin nach Abschluss des Vertrages eine Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten, in der diese sich zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtete. Nachdem die Arbeiten ausgeführt waren, verweigerte die Klägerin wegen angeblicher Mängel die Abnahme der Gesamtleistung. Nach Aussage der Klägerin blieben auch die weiteren Nachbesserungsarbeiten der Auftragnehmerin ohne Erfolg. Diese meldete in der Folge Insolvenz an, der Insolvenzverwalter lehnte die Erfüllung des Werkvertrages mit der Klägerin ab. Aufgrund der von ihr festgestellten Mängel ermittelte die Klägerin einen Überzahlungsanspruch der Auftragnehmerin und forderte die Beklagte zur Zahlung der Bürgschaftssumme auf. Schließlich machte sie diesen Anspruch gerichtlich geltend.

Der BGH urteilt, dass die Sicherungsabrede in Ziffer 6.1 BVB i.V.m. Nr. 33.1 ZVB gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist, da sie zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers führe. Nach den vertraglichen Regelungen müsse der Auftragnehmer noch über den Zeitraum der Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen eine Sicherheit von 10 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme leisten. In Höhe von 5 % der Auftragssumme habe der Auftragnehmer die Vertragserfüllungsbürgschaft gemäß Ziffer 6.1 BVB zu stellen. In Höhe von weiteren 5 % erfolge ein Sicherheitseinbehalt gemäß Ziffer 6.2 BVB. Dieser könne zwar mit einer Gewährleistungsbürgschaft abgelöst werden. Allerdings müsse die Bürgschaft ausweislich Nr. 34.4 ZVB auf erstes Anfordern gestellt werden. Der Auftragnehmer werde durch diese Regelung dazu gezwungen, zur Reduzierung der Sicherheit dem Auftraggeber jederzeitigen und auch ungerechtfertigten Zugriff auf seine Liquidität einzuräumen. Dies führe zu einer unangemessenen Benachteiligung, da der Auftragnehmer ein schützenswertes Interesse daran habe, den ihm nach der Abnahme zustehenden Werklohn bis zur Klärung etwaiger Ansprüche des Auftraggebers liquide zu erhalten, während das Sicherungsinteresse des Auftraggebers ausreichend darüber gewahrt sei, dass er eine einfache selbstschuldnerische Bürgschaft erhalte.

Dementsprechend habe die im Klauselwerk der Klägerin vorgesehene Möglichkeit, die Vertragserfüllungsbürgschaft abzulösen, als dem Auftragnehmer nicht zumutbare Möglichkeit außer Betracht zu bleiben. Unter Bezugnahme auf andere Entscheidungen des BGH, in denen ebenfalls die Wirksamkeit von Sicherungsabreden in Rede stand, führt der erkennende Senat sodann aus, dass eine Sicherheit von insgesamt 10 % unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer das angemessene Maß überschreite. So sei etwa zu bedenken, dass laut § 9 Abs. 7 VOB/A die Sicherheit für Mängelansprüche 3 % der Auftragssumme nicht überschreiten soll. Diese Regelung greife auf Erfahrungswerte zurück, nach denen eine Sicherheit in dieser Höhe allgemein als ausreichend und angemessen angesehen werden kann. Des Weiteren habe sich in der Praxis der privaten Bauwirtschaft eine Gewährleistungsbürgschaft von höchstens 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durchgesetzt. Diese Höhe berücksichtige, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer sei als in der Vertragserfüllungsphase und zudem hinsichtlich des Werklohns Zurückbehaltungsrechte bestünden. Aus diesem Grunde sei eine deutlich höhere Sicherung über einen Zeitraum weit über die Abnahme hinaus nicht mehr hinnehmbar.

Rechtsanwältin Dr. Carolin Dahmen
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Erscheinungsdatum: 23.05.2011

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